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花開未央

论冲突规范的软化处理

 

冲突规范(conflict rules),又称为法律适用规范、法律选择规范,是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范,是国际私法特有的规范,是国际私法的重要组成部分。

从冲突规范的发展历史来看。自20世纪以来,世界格局呈多极化趋势,经济迅猛发展,涉外民事法律关系增多,各国间法律冲突现象相当普遍,而传统冲突规范所采用的法律选择方法基本上是通过连结点(point of contact)来实现的,其形式机械、呆板、缺乏弹性,往往使法官难以根据具体争议做出合理和适当的调整,难以保证个案公正,所以,为适应日趋复杂的国际民事法律关系,需要对传统冲突规范进行“软化处理”(softening process)。

对冲突规范的软化处理有“消极的软化”和“积极的软化”之分。“消极的软化”是指冲突规范指向的法律为外国法时,通过公共秩序保留、法律规避、反致等方法对本应适用的外国实体法所作的修正,从而在一定程度上克服了传统冲突规范的僵硬性,这是软化冲突规范的最初形式;而“积极的软化”是指坚持冲突规范连结点指引的基本模式,改变传统的单一、固定和刚性的连结点,代之以多层次、开放和软性的连接因素,给法院提供一个选择法律的空间,使其能比较相关法律,选择出最合适的准据法,使个案得以公正解决。

现代司法实践中冲突规范的软化处理方式大致有以下几种:

1.反致(renvoi):广义的反致包括狭义的反致(remission)、转致(transmission)、间接反致(indirect remission)和外国法院说(foreign court theory)。采用反致能增加法律选择的灵活性,它不仅能满足国际私法的传统要求,也符合现代国际私法的价值观念。

2.法律规避(evasion of law):又称僭窃法律(fraude a la loi)或欺诈设立连接点(fraudulent creation of points of contact),它是指涉外民事法律关系的当事人利用某一冲突规范,故意制造某种连接点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。实现法律规避的效力有利于维持司法公正。

3.公共秩序保留(reservation of public order):又称公共政策(public policy),公共秩序(ordre public),保留条款(Vorbehaltsklausel),指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。它的不确定性,其实施所带有的极大的灵活性和伸缩性,使其有利于法官根据本国利益的需要,随机应变地决定是否适用冲突规范所指引的外国法。

除了在司法程序中所形成的几种消极的“软化处理”方式,下列几种“软化处理”的方式也被广泛采用:

1.       采用灵活的开放型的系属公式替换僵硬的封闭型的系属公式

这一方法首先表现在合同法中的自体法理论,即杜摩兰的“意思自治”原则。按这一原则,关于合同,均应按照当事人的自由意思适用法律。1865年《意大利民法典》是最早在立法上明确接受意思自治原则,并将其提高到合同准据法首要原则的高度的法典。目前,这种软化方式早已超越了合同领域。如1988年的《瑞士联邦国际私法法典》,该法典对当事人意思自治原则的运用最为广泛,涉及到自然人的姓名、婚姻财产制度、继承、动产、公司等方面。随着意思自治方法在国际私法领域的扩展,必然对传统冲突规范起着软化处理的作用。

其次表现在最密切联系原则在各国最新国际私法立法中得到广泛应用,甚至被视为选择法律的普遍指导原则。它是指当事人没有选择应适用的法律时,由法官从若干个与合同有联系的因素中,选择一个与合同有最密切联系的因素所在地法作为合同的准据法。最密切联系原则的思想最早可以溯源到萨维尼的“法律关系本座说”,是法律关系本座说的继承和发展。而它作为一种当代的法律选择方法,则起源于英国和美国的司法判例。如奥登诉奥登案。该原则最终被作为法律选择的一项原则首次在1971年美国《冲突法重述》中得到肯定。从此,“最密切联系原则”很快被一些国家的国内立法以及国际条约所采纳,成为国际私法最普遍适用的一项原则。这一原则的广泛采用无疑大大增加了法律适用的灵活性。

2.       增加连结点的数量,设置补充性连接点增加复数连接点类型,从而增加可供选择的法律

在冲突规范中规定两个或两个以上的连结点,以增加法官的选择范围,也是一种软化冲突规范的简单而有效的方式,因而被越来越多的国家采用。这体现在结婚的形式要件、合同形式的有效性、遗嘱方式的有效性等各个方面。此外,在侵权领域、婚姻家庭领域,各国都纷纷增加了连接点的数量。

补充性连接点的采用也有助于法律选择的灵活性。它针对特定的涉外民事关系,提供了较多的连结点,如果依一个连接点所适用的法律不能获得某种结果或在前一连接点不存在时,则依另一个连接点而适用另一个法律。如结合性连接点的应用,互补性连接点的应用。代表法条是1973年海牙国际私法会议所签订的《产品责任法律适用公约》第4,5条,1979年颁布的《匈牙利国际私法》第39条,等。

3.       对连结点的含义作多样化解释

如果冲突规范中的某连结点包含了广泛的含义,在作司法解释时对其作多样化的解释,从而扩大法官的选择范围,也是一种可行的软化方法。例如我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》曾指出:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。若两者不一致时,人民法院可以选择适用。”

4.       对同类法律关系进行划分,依其不同性质规定不同的连结点

传统冲突法往往对同类法律关系只规定一个准据法。现代国际民商事法律关系日趋复杂,各种新型的法律关系也层出不穷,如在合同领域,融资租赁、网络协议、技术转让等新式合同不断涌现,简单地用一个准据法来调整,已明显地不能满足实践发展的需要。所以,对法律关系进行细分,依其不同性质规定不同的连结点已成为各国共识。

5.       对于一个法律关系的不同方面进行分割,分别采用不同的连结点

在立法和司法实践中,这种软化方式得到了普遍的采用,尤其是在合同领域,将合同的法律适用分为当事人的缔约能力、合同的效力、解释、履行等几个方面,并分别规定相应的冲突规范,已是各国通行的做法。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条关于知识产权的法律适用的规定:“知识产权分别适用请求保护地国家的法律;有关因侵犯知识产权的行为产生的请求,在侵害事件发生后,适用当事人在任何时候约定适用的法律;有关知识产权的合同,则适用瑞士有关合同准据法的规定。”

参考文献:

1.       宋海伟 王海峰  《冲突规范软化处理之研究》 辽东学院学报(社会科学版) 2006年8月 卷8

2.       李冬青  《冲突规范软化与法律价值研究》 学术论坛 2006年第5期

3.       韩德培  《国际私法新论》 武汉大学出版社 2003年7月第1版

4.       吕岩峰  《当事人意思自治原则论纲》