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论WTO成立及其意义

摘要:世界贸易组织(World Trade Organization)于1995年1月1日成立,是乌拉圭回合贸易谈判的成果,其前身是国际关税及贸易总协定(GATT)。它是独立于联合国的永久性国际组织,总部设在日内瓦,有134个成员,负责管理世界经济和贸易秩序。

关键词: WTO 世界贸易组织 国际组织 成立 意义

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国际经济法学 绪论

 

 

一、国际经济法的概念、调整范围

(一)概念

1、什么是国际经济法

国际经济法是调整国际经济活动和国际经济关系的法律规范的总和。也就是调整国际经济交往中商品、技术、资本、服务的跨国交易流通中形成的法律关系的法律规范和法律制度的总和。

2、国际经济法的狭义概念和广义概念。

我们大致地可以将关于国际经济法概念分作两类:国际经济法的狭义概念和广义概念。

(1)际经济法的狭义概念。

按照国际经济法的狭义概念,国际经济法是国际公法的一部分或一个分支。国际经济法的调整对象是作为国际公法调整对象的国际公法主体之间的关系的一部分。国际经济法的渊源仅由包括条约和国际惯例在内的各种国际渊源构成。

(2)国际经济法的广义概念。

按照广义的国际经济法概念,国际经济法是调整国际经济关系的法律规范的总称。国际经济法所调整的国际经济关系既存在于国家、国际组织等国际公法主体之间,也存在于国家、国际组织等国际公法主体与自然人、法人等国内法主体之间,还存在于自然人、法人等国内法主体本身之间。

按照广义的国际经济法概念,国际经济法不仅仅是国际公法的一部分或一个分支,而是一个相对独立的综合法律部门、法律门类或法律领域。国际经济法的调整对象是广义的国际经济关系,而并非仅仅是其中的一部分。国际经济法的渊源既包括国际渊源,也包括国内渊源。

(二)国际经济法调整的经济活动范围

1、调整的经济活动范围包括:

(1)国际货物贸易及其相关的国际货物运输、保险服务贸易;

(2)国际金融业务及间接投资活动,涉及货币、有价证券的跨国流通、交易;国际技术贸易和知识产权保护;

(3)由这些活动引起的跨国收费问题,和国际争议解决问题。

2、国际经济法律规范和制度:

在以上活动过程中,形成了一系列的法律,从而形成了国际经济法律规范和制度:

(1)关国际货物贸易法律制度;

(2)关国际投资的法律制度;

(3)有关国际知识产权和技术转让的法律制度;

(4)有关国际货币金融的法律制度;

(5)有关国际税收的法律制度;

(6)有关国际争议解决法律制度;

这法律规范和制度是国际经济法的基本内容和范围,他们构成国际经济法学研究的对象。

3、国际经济法分为2类:

以上是按照国际经济法所调整的经济活动的不同领域对这一法律制度的范围进行界定和分类。从法律规范自身的特点看,还可以把国际经济法分为2类:

(1)微观的交易法,调整横向的经济关系,就是平等主体之间的经济关系。当事人之间地位平等,实行意思自治,这类法律例如国际货物贸易领域中的《联合国国际货物销售合同公约》,《英国1893年货物买卖法》,属于私法或曰任意法。

(2)第2类是宏观经济管理法,是政府对国际经济领域活动进行管理与宏观调控过程中形成的法律,法律关系主体之间的关系是管理者与被管理者的关系。也就是纵向的关系。当事人之间的关系是不平等的,体现国家对国际经济经济活动的干预。这类法律例如,货物贸易领域中的世界贸易法律制度,各国国内贸易管理法,它们是公法,是强制法。

 

微观的交易法——  调整横向的经济关系——平等主体之间的经济关系——实行意思自治——私法或曰任意法

宏观经济管理法——  纵向的关系——当事人之间的关系不平等——政府进行管理与宏观调控、干预——公法,是强制法。

 

国际经济法是具有边缘性和综合性的法律部门,在内容上它是综合性的,它涉及国际公法、国际私法、国际商法,各国国内经济法。说它有边缘性是指它仅涉及有关法律部门中的一部分内容,不是全部内容。国际经济法在法律关系的主体、法律调整对象、法律渊源等方面与国际公法、国际私法、国内经济法、国际商法有联系、有区别。

(三)国际经济法的特点

国际经济法有如下主要特点:

1、国际经济法的主体既包括国家、国际组织,也包括自然人、法人和其他经济组织。

2、国际经济法的调整对象是广义的国际经济关系,即存在于各种国际经济法主体之间的国际经济法之间的国际经济关系。

3、国际经济法的规范既包括国际规范,也包括国内规范;国际经济法主要由实体规范构成,但也包括若干有关的程序规范,如《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》中的有关规范。

(四)构成国际经济法的法律部门

作为一个相对独立的综合法律部门,国际经济法主要由以下各具体的法律部门或部分构成:国际贸易法,国际技术转让法,国际投资法,国际税法,国际金融法,国际经济组织法,国际知识产权法,国际商事仲裁法,以及国际海事法的有关部分等。

(五)国际经济法与其他相关法律之关系

1、国际经济法与国际公法之关系。

国际公法亦通称国际法,是调整国家之间、国际组织之间、国家与国际组织之间,以及其他国际法主体之间的国际关系的法律规范的总称。

(1)国际经济法与国际公法的区别。

国际经济与国际公法在主体、调整对象和渊源等方面都是不同的。

①国际经济法与国际公法主体不同。

如前所述,国际经济法的主体包括国家、国际组织、自然人、法人和其他经济组织等。国际公法的主体则仅包括国家、国际组织等,并不包括自然人、法人和其他经济组织。

②国际经济法与国际公法调整对象不同。

国际经济法的调整对象是广义的国际经济关系,即存在于各种国际经济法主体之间的国际经济关系,而并非仅仅是国家、国际组织之间的经济关系。国际公法的调整对象是则是国际公法主体之间的国际关系。

③国际经济法与国际公法渊源不同。

国际经济法的渊源既包括国际渊源,也包括国内渊源。而国际公法则仅包括国际渊源。

(2)国际经济法与国际公法的联系

国际经济法与国际公法之间虽有上述种种不同,但也有某些联系:

①某些一般性的法律原则是共同的。

国际经济法与国际公法上的某些一般性原则是共同的。这些原则主要有:国家主权原则;平等互利原则;有约必守原则;等等。

②法律主体的部分重合。

诸如国家和国际组织等,既是国际经济法的主体,也是国际公法的主体。这表明,国际经济的主体与国际公法的主体是部分重合的。

③法律渊源的部分重合。

条约和国际惯例等既是国际经济法的渊源,也是国际公法的渊源。这表明,国际经济法的渊源与国际公法的渊源是部分重合的。

2、国际经济法与国际私法之关系。

“国际私法”是指“冲突法”或者“ 法律适用法”。

(1)国际经济法与国际私法的区别。

①国际经济法与国际私法主体不同。

如前所述,国际经济法的主体包括国家、国际组织、自然人、法人和其他经济组织等。但是,在通常情况下,国际私法的主体只是自然人、法人和其他经济组织。一般地,国家和国际组织不是国际私法的主体。只是在国家和国际组织作为国际民事关系的当事人的特殊情况下,国家和国际组织才有可能成为国际私法的主体。

②国际经济法与国际私法调整对象不同。

国际经济法的调整对象是一般的国际经济关系。而国际私法则是通过解决法律适用问题来调整国际民事关系。

③国际经济法与国际私法的法律规范不同。

国际经济法的法律规范主要是实体规范,也包括若干有关的程序规范。而国际私法仅由法律适用规范和有关法律适用的制度构成。

④国际经济法与国际私法的调整方法不同。

国际经济法是通过直接调整方法来调整国际经济关系法。但是,国际私法则是通过间接调整方法(即通过确定支配一定的国际民事关系的法律)来调整国际民事关系的。

(2)国际经济法与国际私法的联系。

国际经济法与国际私法之间的联系主要是:

①法律主体的部分重合。

自然人、法人和其他经济组织,既是国际经济法的主体,也是国际私法的主体。所以,国际经济法的主体与国际私法的主体是部分重合的。

②调整对象的部分重合。

作为国际私法调整对象的国际民事关系可以分作两部分:国际财产关系和国际人身关系。

在国际财产关系中,有很大的部分属于国际经济关系,因此这部分国际财产关系同时亦是国际经济法的调整对象。所以,国际经济法的调整对象与国际私法的调整对象在这晨是部分重合的。

③某些共同的法律渊源。

国际经济法和国际私法都既有国际法律渊源,又有国内法律渊源。具体地,国际条约、国际惯例、国内立法和判例等,既是国际经济法的法律渊源,也是国际私法的法律渊源。

 

二、国际经济法之主体

(一)法律主体关系

法律主体关系,是在指具体的或特定的法律关系中能够享有权利和承担义务的当事人,是法律关系必备要素之一。法律关系必须为法律确认,并且有与其它主体建立权利义务关系的能力。

国际经济法的主体是指国际经济法所调整的法律关系主体,他们在国际经济法律关系中,能够享有权利和承担相应的义务,是国际经济法律关系和法律行为的实际参与人和实施者。不是指立法主体,也不是执法主体。

具体说:

1、国际经济法的主体要依法取得权利能力。

2、国际经济法的主体有承担规定的法律义务和责任的能力。

3、国际经济法的主体有法律肯定的主体地位,具有一定的资格。

(二)国际经济法的主体

1、个人:

个人的权利能力是指依法享有权利和承担义务的资格,一般的立法规定,个人的权利能力开始于出生,结束于死亡。个人的行为能力是指其依法以自己的行为享有权利和承担义务的资格,各国立法一般规定,完全行为能力的个人,必须:法定成年人,精神健全,品质无缺陷等。

个人作为一般民事关系主体,有权从事国际经济活动,在国际货物卖、国际知识产权交易、国际税收征管方面,在国际争议解决中,个人的可以成为特定的法律关系主体,不过,个人受财力物力的局限,他们在国际经济关系中不是主要的主体。

自然人作为国际经济法的主体,有双重性:

(1)作为被管理者,依据国际经济管理法接受跨国经济活动实施宏观调控和管制。

(2)作为一般民事主体,可以参加各种民事活动,是平等的关系,受国际经济交易法调整。

个人,是否可以作为国际经济法的主体,取决于是否具有符合法律规定的权利能力和行为能力。

2、法人。

包括公司、跨国公司与其他具有法人资格的经济组织,这是国际经济交往中最重要的主体。法人可以参与所有领域的经济活动。

法人作为国际经济法的主体,有也双重性:

(1)作为被管理者,依据国际经济管理法接受跨国经济活动实施宏观调控和管制;

(2)作为一般民事主体,可以参加各种民事活动,是平等的关系,受国际经济交易法调整。

法人作为国际经济法主体资格,来源于国际经济条约与国内立法的一般规定。

3、国际经济组织。

(1)政府间的国际经济组织与民间国际经济组织。

(2)大多数国际组织包括各种类型的国际经济组织都有自己的组织机构和章程,根据建立该组织的条约、章程行使权力和义务。

(3)国际组织有自己的资产和资金来源,具有参与特定的经济和民事活动的能力,在一定的范围和领域承担一定的权利义务,有独立承担法律诉讼的能力,例如,联合国下属机构就从事某些采购活动。国际组织和国家之间,国际组织之间,国际组织和法人、跨国公司之间具有签订协议的能力,有接管买卖财产的能力,有进行法律诉讼的能力。

(4)政府间的国际经济组织在国际法和国内法上具有法人资格是没有问题的。有些国际组织,如欧盟甚至具有超国家的职能,其指令和决议不但约束各成员国政府,而且可以直接适用于成员国个人和法人。有些国际组织甚至享有外交特权和豁免。

(5)有些国际组织和国际经济组织的决议、规定、原则、制定的标准合同已成为国际经济活动中各国遵守的原则和准则,国际组织制定的某些规范对国家实施的经济管理活动产生影响。成为国际经济法的重要渊源之一。

4、国家。

国家是最重要的国际经济关系主体。国家从事的经济活动和经济管理行为,通常由其授权的政府机构实施。

国家可以参加2类经济关系:

(1)作为管理者,依据国际经济管理法对跨国经济活动实施宏观调控和管制;

(2)作为一般民事主体,可以参加各种民事活动,受国际经济交易法调整。

在法律关系主体和法律调整对象方面,国家经济法与国际公法有所不同,国际公法的主体只是国家和国际组织,它主要调整国家之间在政治、外交、军事、领土方面的关系,经济关系虽然也属于其调整范围,但不占主导地位。

国际经济法与国际私法也不一样,国际私法是冲突法,它的主体主要是自然人和法人,国家和国际组织也参加一定的民事关系,但不占主导地位,国际私法只限于为调整跨国民事活动提供寻求准据法的指引,并不直接调整国际经济和民事关系。

三、国际经济法的基本原则

(一)什么是国际经济法的基本原则

1、概念。

国际经济法的基本原则是指,贯穿于调整国际经济关系的各类法律规范之中的主要精神或者指导思想,指的是国际经济法律规范的理论基础。

国际经济法的基本原则,是为国际社会普遍接受的原则,它调整国际经济关系的各方面,对国际经济关系具有普遍意义,对国际经济法的具体制度具有最强的约束力,国际经济法的具体法律制度都必须接受国际经济法基本原则的支配和制约。

2、原则的运用。

人们衡量一个具体的国际经济法关系或事件是否合法,第一是看它是否符合国际经济法的基本原则,然后再看它是否违背具体的国际经济法制度,这是一个问题的相辅相成的2个方面,不能偏废一个。

3、原则的变化。

第二次世界大战后,全球各地的殖民地纷纷独立,新的主权国家相继出现,开始有了独立的国内立法权,第三世界逐渐形成。随着历史和时代的演进,主权国家的数量和结构发生了重大的变化,各类国家之间的力量对比发生了重大的变化。第三世界发展中国家有共同的愿望,强烈要求改造国际经济旧秩序、建立国际经济新秩序。国际经济法的基本原则,也必然会有重大的变化、更新和发展。

第三世界发展中国家的努力,遇到了来自发达国家的阻力。因此,在当代国际经济法基本规范或基本原则更新发展的全过程中,始终贯穿着保护既得利益、维护国际经济旧秩序与争取平等地位、建立国际经济新秩序的矛盾和斗争。在斗争中逐步形成了国际经济法基本规范或基本原则。

(二)国家对天然财富与资源的永久主权原则

1、什么是主权?

国家主权是一个外延广泛的概念,比如包括政治主权、经济主权、社会主权、文化主权。

第二次世界大战后,全球各地的殖民地取得了的民族解放和国家的独立,享有了政治上的独立自主权。

政治主权是经济主权的基础,但是,经济主权是政治主权的保障。

殖民地在独立之的时候,往往被迫签订了条约或协定,同意保留原殖民统治者或宗主国在当地的许多既得权益和特惠待遇,至少在经济方面,还处在从属和附庸的地位。如果不取得经济独立或经济主权,政治独立和政治主权就是不稳定的。

2、国家对天然财富与资源的永久主权原则的形成。

1952年1月,第6届联合国大会通过了《关于经济发展与通商协定的决议》,最先肯定和承认了世界各国人民享有经济上的自决权。

1952年12月,第7届联合国大会通过了《关于自由开发自然财富和自然资源的权利的决议》,开始把自然资源问题与国家主权问题联系起来。规定:“各国人民自由地利用和开发其自然财富和自然资源的权利,乃是他们的主权所固有的一项内容”。

1962年12月联合国提出了关于国家对天然财富和资源的永久主权问题。1962年12月14日,在第17届联合国大会上通过了《关于自然资源永久主权的宣言》,正式确立了各国对本国境内的自然资源享有永久主权的基本原则。这是发展中国家维护本国经济主权、争取经济独立的重大成果。

大会通过的《关于国家对天然资源的永权主权宣言》,集中反映了发展中国家对天然财富和资源的永久主权的这一要求:

(1)承认天然财富和资源是国家和民族生存的物质基础。

(2)承认天然财富和资源的永久主权是民族自决权的一部分。

(3)确立了对于各国处置其财富与天然资源之自主权利应予以尊重的基本原则。

根据这一原则:

(1)自然资源的勘查、开发、处置应符合各国自行认为在许可、限制或禁止方面应有的规则和条件。

(2)外国资本的输入及收益应受现行国内法与国际法管辖并使受助国对天然财富与资源之主权绝对不受损害。

(3)国有化、征收或征用应以公有事业、安全和国家利益为根据,并依照本国现行法及国际法给予适当补偿;在发生争议时,首先由国内法管辖。

1974年5月,联大第6届特别会议通过了《建立国际经济新秩序宣言》和《建立国际经济新秩序行动纲领》。

自然资源永久主权原则不但得到发展中国家的拥护,也得到发达国家的赞同,新秩序宣言提出了建立新国际经济秩序的20项原则,除了强调尊重国家主权平等、领土完整、不干涉内政外,重申每一国家对自己的天然资源和一切经济活动拥有充分的永久主权。

为了保卫这些资源,每一国家有权采取适合于本国情况的手段,对资源及其开发实行有效控制,包括实行国有化和把所有权转让给本国国民。

任何一国不应遭受经济、政治及其它形式和胁迫,以致不能自由和充分的行使这一不容剥夺的权利。

对于遭受外国占领、统治或种族隔离的国家,有权对因其自然资源遭受剥削、消耗和损害要求偿还和充分补偿。国家有权对跨国公司采取有利于本国国民经济发展的措施,对它们进行限制和监督等等。

1974年12月,第29届联合国大会通过了《各国经济权利和义务宪章》。它明确地记载和鲜明地肯定了第三世界众多发展中国家数十年来关于建立国际经济新秩序的各项基本要求,其中包括关于确认和维护各国经济主权的正义主张。

《各国经济权利和义务宪章》规定了:“每一个国家都享有独立自主和不容剥夺的权利,可以根据本国人民的意愿,不仅选择本国的政治、社会和文化制度,而且选择本国的经济制度,不受任何形式的外来干涉、压制和威胁。”

在《各国经济权利和义务宪章》还规定了,每个国家对本国的全部财富、自然资源以及全部经济活动,都享有并且可以自由行使完整的、永久的主权,其中包括占有、使用和处置的权利。

这些纲领性的法律文献,再次确认和强调了各国对本国境内的全部自然资源享有完整和永久的主权,而且确认和强调各国对本国境内的一切经济活动也享有完整的和永久的主权。

3、国家对天然财富与资源的永久主权原则主要内容。

对于这个原则,可从以下三个方面理解:

(1)对本国境内一切自然资源享有永久主权。

《关于自然资源永久主权的宣言》把尊重东道国对本国自然资源的主权作为国家之间一切国际经济交往和经贸活动的前提。“侵犯各民族和各部族对本族自然财富和自然资源的各种自主权利,就是完全违背联合国宪章的精神和原则,阻碍国际合作的发展,妨碍和平维持。”

经过发展中国家与发达国家的斗争,在《关于自然资源永久主权的宣言》终于写上了:“每一个国家对本国的自然资源以及一切经济活动拥有完整的、永久的主权。为了保护这些资源,各国有权采取适合本国情况的各种措施,对本国的资源及其开发事宜加以有效的控制管理,包括有权实行国有化或把所有权转移给本国国民。这种权利是国家享有完整的永久主权的一种体现。”

同时还规定,一切遭受外国占领、异族殖民统治或种族隔离的国家、地区和民族,在它们所固有的自然资源以及其他一切资源受到盘剥榨取、严重损耗和毁损破坏时,有权要求物归原主,并向施加上述侵害的外国殖民主义者索取充分的赔偿。

(2)各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权。

《关于自然资源永久主权的宣言》和《各国经济权利和义务宪章》强调:东道国对于本国境内的一切经济活动享有完整的、永久的主权,并且突出地强调对境内外国资本和跨国公司的管理监督权。

19世纪末至20世纪初,资本主义发展到帝国主义阶段,主要目的在于更方便地利用东道国当地廉价的原料、便宜的劳力和广阔的市场,更有效地掠夺殖民地的自然资源和剥削殖民地人民的劳动成果,以攫取超额利润。

    19世纪60年代以来,发达国家对外投资达到空前的规模,外国资本和跨国公司往往在其经营活动中以各种不法手段,逃避和抵制东道国政府的管辖,排挤和打击东道国的民族工商业,干涉东道国的内政,严重侵犯东道国的政治主权。

    发展中国家与外国资本以及跨国公司之间管制与反管制的矛盾斗争从未止息,其实质是侵害东道国经济主权与维护这种经济主权的尖锐冲突。经过长期的联合斗争,第三世界众多发展中国家关于管制外国资本和跨国公司的要求,终于载入了《关于自然资源永久主权的宣言》、《建立国际经济新秩序行动纲领》和《各国经济权利和义务宪章》。

《关于自然资源永久主权的宣言》规定:“接纳跨国公司从事经营活动的国家,根据它们所拥有的完整主权,可以采取各种有利于本国国民经济措施来管制和监督这些跨国公司的活动。”

《各国经济权利和义务宪章》重申了上述基本精神和原则,同时更为鲜明地强调了它的法律规范性,即通过东道国制定的法律规范,加以贯彻实现。

    当前发展中国家所面临的现实问题是:在吸收和利用外国资本促进本国经济发展的过程中,既要对境内外商的合法权益加以切实的保护,又按照《各国经济权利和义务宪章》的基本规定,要求外商充分尊重东道国的经济主权,切实遵守东道国的法律法规,接受严格的管理和监督。   

(3)本国对境内的外国资产有权收归国有或征用。

按照殖民国的传统观点,落后地区的东道国政府对于境内外国投资家的财产,只有保护的义务,没有侵害的权利。一旦予以侵害,就构成国际不法行为,本国政府就有权追究东道国的国家责任,甚至武力索债。“侵害”一般是指“征用”或“国有化”。

发展中国家主张,在征用外资时只按照东道国国内法的规定,给予赔偿,从而维护自己的政治主权和经济主权。

    经过斗争,于1962年,第17届联合国大会通过了《关于自然资源永久主权的决议》。它意味着在国际社会上开始普遍承认各国有权把外资控制的自然资源及其有关企业收归国有,或加以征用。但它同时规定:采取上述措施以行使其主权的国家,应当按照本国现行法规以及国际法的规定,对原业主给予适当的赔偿。

1974年联合国大会第29届会议通过了《各国经济权利和义务宪章》明文规定:每个国家都有权把外国资产收归国有、征用或转移其所有权。

同时,在肯定了每个国家必要时可以征用境内外资的经济主权权利,排除了西方发达国家按照它们的传统观念在征用赔偿问题上对发展中国家所施加的所谓“国际法上的公平标准”的约束。

(三)国际合作以谋发展原则

1、国际合作概述

按照传统的重商主义观点:自己吃亏,对方肯定占便宜。如果自己占便宜,对方一定吃亏。国际合作以谋发展原则抛弃了这种狭隘的利己观点,提出在发展方面,国际合作是所有国家都应具有的目标和共同责任。要求国际大家庭的成员通过单独和集体的行为,为了全人类的共同利益和国际经济的持续发展在技术、资金、资源、贸易等方面相互合作,共同繁荣,反对武力和对抗,从而保证人类世世代代在和平和正义中稳步加速经济和社会发展。

发达国家与发展中国家在现实的经济生活中存在着极其密切的互相依存和互相补益关系双方都是不可或缺的。缺少对方,或与对方长期处在严重对抗的地位,而又不作任何妥协退让,势必造成生产的严重萎缩和破坏,导致现实经济生活的严重混乱。

《建立新的国际经济秩序宣言》指出,20世纪70年代以来世界的变化,说明了世界大家庭的一切成员相互依赖的实际情况,发达国家的利益同发展中国家的利益不能再相互分隔开,发达国家的繁荣是与发展中国家的增长和发展紧密关联的。整个国际大家庭的繁荣取决于它的组成部分的繁荣。

强调全球各类国家开展全面合作,特别是强调发达国家与发展中国家合作,以共谋发展,是始终贯串于《建立新的国际经济秩序宣言》、《建立国际经济新秩序行动纲领》和《各国经济权利和义务宪章》的一条原则。

1974年12月联大通过的《各国经济权利和义务宪章》正式将合作原则作为发展国际经济关系的一个基本原则。

2、发达国家与发展中国家

世界财富的国际分配存在着严重的不公,发达国家力图维护国际经济旧秩序,发展中国家起而抗争,力图变革国际经济旧秩序和建立国际经济新秩序。

在这许多对矛盾与合作的关系之中,发达国家与发展中国家关系是全世界经济关系的中心。发达国家与发展中国家矛盾已上升为当代国际经济关系中的主要矛盾。

这是因为:

1、发达国家与发展中国家之间的矛盾与合作关系是全球性的,牵动和决定着整个世界政治经济的全局和全貌。

2、发达国家与发展中国家矛盾的形成和发展,已有数百年的历史渊源。

3、当代发达国家与发展中国家双方在经济上的利害冲突是极其尖锐的,双方在经济上互相依存、互相依赖的关系也是最为密切的。

发达国家意识到,否定第三世界在国际经济秩序中的正当要求,对所有发达国家都是很不利的。

在第三世界的强烈要求下,在第二世界部分国家领导人和有识之士的现实考虑下,南北两大类型国家,进行对话,谋求合作,取得了一定的成果,其中较为重要的是《洛美协定》。

《欧洲经济共同体-非洲、加勒比和太平洋(国家)洛美协定》,简称《洛美协定》。是发达国家与发展中国家关系中,最大的经济贸易集团,缔约成员国已达80个。

1975年2月,非洲、加勒比和太平洋地区46个发展中国家,会同属于第二世界的欧洲共同体9个国家,在西非国家多哥的首都洛美签订了贸易和经济协定,通称第一个《洛美协定》。

1979年修订和签订了第二个《洛美协定》。

1984年修订和签订第三个《洛美协定》。

1989年修订和签订第四个《洛美协定》。

每次续订协定的谈判,历经艰难后,总能达成对发展中国家更为有利、使发达国家与发展中国家合作有所前进的新协议,都更有利于双方在各个领域谋求更全面的全作,建立更稳定、更合理的国际经济关系。

3、发展中国家之间的合作

发展中国家之间的合作,在国际社会中也具有重大的影响与意义:

(1)的国际经济体制,是在经济实力基础上形成的。第三世界国家拥有的经济实力越大,它们对世界经济大政的发言权、参与权、决策权就越大。

(2)发展中国家之间的合作,建立独立自主的民族经济,减少对发达国家的依赖,才是可靠途径。

4、发展中国家之间的合作,有助于发达国家与发展中国家的关系,在公平互利的基础上促进发达国家与发展中国家经济合作,以实现全世界各类国家普遍的经济繁荣。

1974年5月1日联大通过的《建立新的国际经济秩序宣言》,表明发展中国家的崛起,改变了世界力量对比。第三世界国家不再是附属于发达国家并受其支配的被动力量。

(四)公平互利原则

1、公平互利原则概述

公平互利原则是国际公法中传统意义上的主权平等原则、平等互利原则的重大发展。

公平与平等的意义相近,但是,在某些特定场合,表面上看似平等,实际上不公平。有时候,表面上看似公平,实际上不平等。

二战以后,众多殖民地建立了独立的国家,具备了独立的国际人格。但是,发展中国家在现实的国际社会中的平等地位,发达国家的侵害。发展中国家感到,从政治角度上强调主权平等原则,还不能保证实现中,实质上的平等。发达国家往往以形式上的平等掩盖实质上的不平等。

发展中国家开始从经济角度上、从实质上来审查传统意义上的平等原则,提出了互利原则,用以调整国际经济关系,从而使平等原则达到新的高度。

互利,指的是各国在相互关系中,应当做到对有关各方互相都有利,就是双赢。国家与国家之间的关系,只有建立在平等的基础上,才能做到互利。只有真正地实行互利,才算是贯彻了平等的原则,才能实现实质上的平等。

1974年5月和12月先后在联合国大会上通过了《建立国际经济新秩序宣言》和《各国经济权利和义务宪章》。

在《各国经济权利和义务宪章》中提出的作为处理各国之间经济关系的公平互利原则。根据这一原则:

(1)在国际经济合作的各个领域,发达国家应给予发展中国家提供有利的外部条件;

(2)发达国家在向发展中国家提供援助时,不应附加任何有损后者主权的条件;

(3)发达国家向发展中国家施行、改进和扩大普遍的、非互惠的和非歧视的待遇;

(4)在促进发展中国家取得现代科学技术中,要有利于促进发展中国家的技术转让和建立本国技术,并按照适合于发展中国家的经济方式进行。

与平等互利相比,公平意味着把形式上的平等推向实质上的平等。因此,公平互利原则的含义更为科学、合理。

2、非互惠的普遍优惠待遇与公平互利原则。

非互惠的普遍优惠待遇与传统的“互惠待遇”和“最惠国待遇”是不同的。

“非互惠的普遍优惠待遇”或曰“普惠待遇”是指:在国际经济合作的领域内,发达国家应当尽可能给予发展中国家普遍优惠的、不要求互惠的和不加以歧视的待遇。发达国家对发展中国家实行“非互惠的普遍优惠待遇”,是公平互利原则的一种具体运用和初步体现。

在《关税及贸易总协定》中,通行“互惠待遇”、 “最惠国待遇”、“ 无差别待遇” 的原则。实际上,这对于发展中国家与发达国家之间的贸易往来来说,不是公平的原则。

在1964年,首届“联合国贸易和发展会议”大会上,77个国家发表了联合宣言,呼吁改变《关税及贸易总协定》中不合理、不公平的规定,首次提出了非互惠的普惠待遇的基本要求。

终于,在1974年,普惠原则和普惠体制正式载入联合国大会通过的《建立国际经济新秩序宣言》、《建立新的国际经济秩序及行动纲领》和《各国经济权利和义务宪章》等法律文献。逐步在法律上确立了普惠待遇原则和普惠关税制的合法地位。

但是必须注意:

(1)实施非互惠的普惠待遇,既不是发达国家的恩赐和施舍,更不是发展中国家的讨赏和乞求。如今发达国家单向地给予发展中国家“普惠待遇”,是历史旧债的部分偿还,即历史上债务人的继承者,对于历史上债权人的继承者的初步清偿。这是国际公法上关于国家责任原则、国家继承原则以及政府继承原则的内容和要求。

(2)在实际上,并不是“非互惠”。从现实的角度看,给惠国仅仅是不要求受惠国立即给予直接的回报,但是,从长远的角度看,实际上,给惠国将从受惠国不断取得重大的回报和实惠。

(3)发达国家凭借自己强大的经济实力,使用垄断手段,操纵商品的市场价格,市场价格不是真正地体现两国商品的价值。采取“普惠待遇”,仅仅是对市场价格的补偿和补救。

(4)在现代社会,各类国家的经济在很大程度上是互相联系、互相依靠和互相补充的。只有实现共同的发展,才能有效地谋求各自的繁荣。

(五)有约必守原则

1、什么是“有约必守原则”?

“有约必守原则”是一条古老的民商法原则,后来被运用于外交关系,成为国际公法上的一条基本原则,通常称为“条约必须遵守” 原则或者“条约必须信守” 原则 。

就国家之间的条约来说,“有约必守原则”是指:当事国一旦参加签订双边经济条约或多边经济条约,就在享受该项条约赋予的国际经济权利的同时,也受到该条约和国际法的约束,必须信守条约的规定,实践自己作为缔约国的诺言,履行自己的国际经济义务。否则,不履行条约所课予自己一方的国际义务,就意味着侵害了他方缔约国的国际权利,构成了国际侵权行为或国际不法行为,就要承担由此引起的国家责任。

就自然人、法人之间或他们与国家之间的合同(契约)来说,“有约必守原则”是指:有关各方当事人一旦达成协议,依法签订合同,该协议就具有法律上的约束力,非依法律或当事人同意,不得单方擅自改变。任何一方无合法原因,不履行或不完全履行合同义务的,对方有权请求继续履行或解除合同,就不履行或迟延履行所造成的损失要求赔偿。

2、实行有约必守原则受要到约束。

(1)合法与有效。

对于“有约必守原则”,还要受到其他法律原则的约束,这就是:合同或者条约必须是合法的、有效的。如果适用“有约必守原则”,合同与条约必须有效、合法。

对于合同来说,违法合同和缺乏其他必备条件的合同,都是自始无效的。

对于条约来说,条约本身必须是合法的、有效的。

但是,当事人之间存在利害与冲突。什么是合法的合同和违法的合同,什么是合法的条约和违法的条约,各方看法可能不一致,判断标准可能不相同。

历史上和现实中一切以诈欺或强迫手段签订的不平等条约,一切背离主权平等原则、侵害他国经济主权的国际经贸条约,都是自始无效的或可以撤销的。对于它们不是“有约必守”。

在一般情况之下,应该以东道国法律作为判断标准。实践中,发达国家往往寻找借口,排除发展中国家东道国法律的适用。他们认为,作为东道国的发展中国家的法制不健全、不符合文明国家公认的一般法律原则。

只有紧密地结合经济主权原则和公平互利原则,才能对有约必守原则作出正确的理解和正确的运用。

(2)情势变迁。

 起源于民商法的“情势变迁”是指:在合同依法订立并且发生法律效力之后,履行完毕以前,当初作为合同订立之基础或与此有关事实和情势,由于当事人以外的原因,发生了无法预见的根本变化。如果仍然坚持合同一切条款原有的法律约束力,要求全盘履行原有的约定内容,势必显失公平。这时,允许当事人对合同中原有的约定内容,加以相应的变更而不必承担相应的违约责任。

“情势变迁原则”,原来适用于民商法之合同法。后来,人们认为这一理论也适用于国际条约,于是,它被引进国际法领域。

1969年5月通过的《维也纳条约法公约》承认:可以援引“情势之根本改变”作为终止条约或退出条约的根据,使情势变迁原则正式成为国际法上的实体法规范。

1986年3月通过了《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》,其中规定:

1、发生情势变迁的时间必须是在缔约之后。

2、情势变迁的程度必须是根本性的。

3、情况必须是当事国所未预见的。

4、结果必须是丧失了当事国当初同意接受该条约拘束的必要基础或基本前提。

5、影响必须是势将根本改变依据该条约尚待履行的义务的范围或程度。

6、原因必须不是出于该当事国本身的违约行为。

7、适用的对象必须不是边界条约或边界条款。

实践中,困难在于判断“情势变迁”标准不同。应该如何客观地认定订立合同时的基本事态或基本情势已经发生了根本变化,这是一个值得思考的问题。

综上所述,在国际经济法中,对于有约必守原则之例外的情势变迁原则,应该结合经济主权原则和公平互利原则,才能全面理解和正确运用。

 (六)关于国际经济法原则的其他看法

前面我们已经提到:

“国际经济法的基本原则是指,贯穿于调整国际经济关系的各类法律规范之中的主要精神或者指导思想,指的是国际经济法律规范的理论基础。

国际经济法的基本原则,是为国际社会普遍接受的原则,它调整国际经济关系的各方面,对国际经济关系具有普遍意义,对国际经济法的具体制度具有最强的约束力,国际经济法的具体法律制度都必须接受国际经济法基本原则的支配和制约。”

所以,在基本原则被多数人认同与接受的过程中,会有许多不同的看法。国际经济法的基本原则究竟包括哪些?各国法学家,基于不同的立场、观点、研究方法、归纳方法不同,概括的结果是不同的。

例如,英国的J·D·斯塔克,将其概括为8点:

⑴各国之间的贸易来往,必须实行平等互利原则,反对不平等的关税制度,对贸易国决不随意提高商品进口税,除非本国在国际收支方面确实发生严重困难。

⑵对外国私人投资,必须坚持公平原则,各国不能利用外资法,阻碍外国投资人获得正当的收益和利润,不能随意责令外国人撤回已经投入的资本。

⑶参加国际商品协定的制造国和购买国之间,必须密切配合,制造国必须保证商品价格的稳定,维持适当的生产水平,以平等的原则,满足各购买国的需要。

⑷发达国家不应该无限制地向发展中国家倾销过剩商品,因为这将不利于发展中国家工业的发展。

⑸各国之间的商品贸易的进出口数量,将由各国协商解决,国际经济法不给予限制。

⑹各国应该废除烦琐的关税手续,和消除对外贸易障碍。

⑺国与国之间共同开发和使用例如能源之类的自然资源,生产国与消费国应该遵守国际经济法的有关规则,共同协商和妥善解决合伙经营的有关问题。

⑻采取坚定措施,对不发达国家实行经济援助,实行特惠关税照顾。

四、国际经济法之渊源

(一)渊源的基本含义

法的渊源有2种基本含义:

1、产生法律规范的物质条件及其客观原因,包括经济条件和政治条件。

法律和法学是地域的,是根据地方的风土人情、道德标准制定的。

孟德斯鸠在《论法的精神》中说:

(1)法律应该和国家的自然状态有关:和气候有关;和土地质量、形式与面积有关;和农、猎、牧人民生活方式有关。

(2)法律应该和政治所能容忍的自由程度有关;和居民的宗教、性癖、财富、贸易、人口、风俗、习惯相适应。

(3)最后,法律和法律之间也有关系,法律和它们的渊源,和立法者的目的,以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关。

我们应该从所有这些观点去考察法律。

2、法律规范的表现形式。

就表现形式来说,包括:国际条约、国际商业惯例、国际组织决议、国内立法。

(二)国际经济法表现形式

就表现形式来说包括:

1、国际条约。

这里指广义的国际条约,包括国家之间、国家与国际组织之间,以及国际组织之间所缔结的,以条约、公约、协定和协议等名称出现的,以调整国际经济关系为内容的一切有法律拘束力的文件。

国际条约可以是双边的,也可以是多边的;前者是指仅有两个缔约方的国际条约,后者是指有三个或三个以上缔约方的国际条约。

国际条约国家在经济交往中,利益相互冲突和一致的产物。国家通过双边和多边协定建立和协调各国之间在某一经济领域的法律关系,建立统一的行为规则。例如:

调整国际货物买卖合同关系的《联合国国际货物买卖合同公约》。

协调各国贸易政策和法规的《关税和贸易总协定》。

调整海上货物运输关系的《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》。

调整知识产权保护关系的《巴黎公约》和《世界版权公约》。

这些双边和多边协议为建立和巩固正常的国际经济秩序起着重要的作用,是国际经济法的重要渊源。国际条约作为国际经济法的渊源,其拘束力仅以其缔约国为限。

2、国际商业惯例。

在长期的国际经济贸易交往过程中,各国、各行业、各地区都形成了一些习惯做法,这些习惯做法逐渐为世界上多数国家所承认、采用,并形成不成文的规则、准则,有些甚至逐渐被一些国际组织加以整理编纂,成为供各国、各行业选择适用的普遍规则、标准合同等等。例如:

国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》;

《跟单信用证统一惯例》;

《伦敦保险业协会的保险条款》;

这些惯例为简化交易程序、节省时间、人力、物力和财力,减少纠纷起了很大作用,因此,在国际经济活动中得到广泛应用,成为国际经济法的重要渊源之一。

3、国际组织决议。

广义上的国际组织的决议是指:由国际组织所做出的、对其成员国有拘束力的一切决议。许多重要的国际组织如:联合国、过去的关税与贸易总协定、如今的世界贸易组织、国际货币基金组织、世界银行等的决议和规定,欧洲联盟的各种条例、指令、决定,已成为国际经济法的一般原则。例如:

在国际贸易方面,关税与贸易总协定确定的多边无条件最惠国待遇已成为指导国家间经济贸易活动的基本原则。

1962年联合国大会通过的《关于天然资源之永久主权宣言》确认了各国对天然财富与资源的永久主权;提出了以国家安全、公共利益为目的的国有化,征用的合法性以及将有关争端尽量诉诸国内管辖的原则。

1971年77国集团通过的《利马宣言和行动纲领》提出了发展中国家有充分参加改革世界贸易和货币制度的磋商和决策等原则。

这些原则经1974年联大通过的《建立新的国际经济秩序及行动纲领》和《各国经济权利和义务宪章》得到进一步确认和具体化。

这些决议和主张已成为发展中国家和发达国家之间发展贸易、投资关系的基本准则。国际组织的决议对国际组织的成员国是具有拘束力的,是成员国须遵守的行为准则。因此,那些以在一定方面调整国际经济关系为内容的国际组织的决议,便成为国际经济法的一种国际渊源。

4、国内立法。

一个主权国家,要制定自己的国内立法,这是国际经济交往的基础。在国际经济交往中,各国政府以及其他当事人,都相互尊重国家主权,相互尊重国家的法律制度。

离开了国内法实践,国际条约和惯例就失去了产生的基础。离开了主权国家的认可和执行,国际公约和国际惯例也将失去存在的基础。

在没有形成国际条约和国际惯例的某些领域,国内法还指导着各国当事人的行动。

如今,世界上主权国家林立,法律制度不尽相同。各国在不断扩大的经济交往中,必然出现各国国内法相互抵触和相互影响的现象这就必须制定出指导各国行动的基本制度与行为准则。

我们承认国际公约和国际惯例是国际经济法渊源,也承认各国国内法是国际经济法的重要渊源。

各国的国内立法,包括成文法和判例法。

(1)成文法。

作为国际经济法的国内立法是国家所制定的,对制定国的涉外经济关系有调整作用的法律规范。具体地,这些国内立法可以表现为各种不同的形式,如法律、法规、法令、条例、规定、规则、决定、细则等成文法。

国内立法作为国际经济法的渊源,一般仅在其制定国内有拘束力。但是,也可能由于冲突规范的作用,一国的法院适用他国立法来审理有关的国际经济案件。

(2)判例法。

在普通法国家,判例是重要的法律渊源。所以,在这些国家中,判例便成为国际经济法的渊源之一。

如国内立法一样,判例作为国际经济法的渊源,一般也仅在其本国内有拘束力。但是,也可能由于冲突规范的作用,一国的法院适用他国的判例来审理有关的国际经济案件。

 

 

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国际经济法 笔记

第二节 《国际贸易术语解释通则》
一、2000年通则对1990年通则的主要修改
1.进出口手续方面更加合理
FAS在90年通则中是由买方办理许可证和出口清关手续,2000年通则中,由卖方办理出口许可证和出口清关手续;
DEQ在90年通则中是由卖方办理进口清关手续,2000年通则中,由买方办理进口清关手续。
除了卖方责任最小的EXW和卖方责任最大的DDP未按上述原则外,其他各术语均是卖方办理出口手续,由买方办理进口手续。
2.明确了FCA贸易术语下的交货与装货义务,90规则未规定,2000年通则规定,FCA贸易术语中,当卖方在其所在地交货时,则应由卖方负责装货,当货物装上买方指定的承运人或代表买方的其他人提供的运输工具时,完成交货;当在其他地点交货时,则当货物在卖方的运输工具上,尚未卸货而交给买方指定的承运人或其他人或由卖方选定的承运人处置时,卖方完成交货。即卖方可以在自己的运输工具上完成向对方的交货。
二、2000年通则的主要内容
(一)E组术语(内陆交货合同)
E组只有一个贸易术语,即EXW-Ex-works(工厂交货),货物的风险自交货时转移。
卖方的义务:(1)履行交货义务,(2)承担交货前的风险和费用;
买方的义务:(1)买方必须承担在卖方所在地受领货物的全部费用和风险;(2)办理出口清关手续。
(二)F组术语(主要运费未付)(装运合同)
F组共有三个贸易术语,即FCA-全称为Free Carrier,意为货交承运人(指定地点),FAS-全称Free Alongside Ship,意为船边交货(指定装运港),和FOB-全称Free on Board,意为船上交货(指定装运港)。
以F组术语签订的销售合同为装运合同,即卖方均是在货物的装运地或启运地或出口地完成交货义务。因此在采用装运地或装运港交货条件成交而主要运费未付的情况下,即要求卖方将货物交至买方指定的承运人时,应采用F组术语。
卖方的义务:(1)履行交货义务,(2)办理出口清关手续,(3)向买方提交与货物有关的单证或相等的电子单证;
买方的义务:(1)办理货物的运输和保险,(2)办理货物的进口手续。
风险和费用以货交承运人的时间和地点为界线,FCA以货交承运人,FAS以装运港船边为界线,FOB以装运船舷为界线。
FAS和FOB只适用于海运和内河运输,FCA可适用于任何方式。
(三)C组术语(主要运费已付)(装运合同)
C组共有四个贸易术语即CFR全称为Cost and Freight,意为成本加运费(指定目的港),CIF全称为Cost Insurance and Freight,意为成本加运费加保险费(指定的目的港),CPT全称为Carriage Paid to,意为运费及保险费付至(指定目的地)。C组贸易术语下卖方必须自付费用订立运输合同。
卖方的义务:(1)办理运输的手续的承担运费,在CIF和CIP术语中还要负责办理保险并承担保险费用,(2)办理出口清关手续,(3)向买方提交与货物有关的单证或相等的电子单证;
买方的义务:(1)CFR和CPT术语下办理投保并支付保险费,(2)办理进口手续。
风险的划分上,CFR和CIF,风险在装货港船舷转移,CPT和CIP,货物的风险在货交第一承运人时转移。
CFR和CIF适用于海运和内河运输,CPT和CIP则适于各种运输方式。
C组术语具有区别于其他所有术语的两个“分界点”,即卖方承担的运输责任、费用点与风险的划分点,而且这两个点是分离的。
(四)D组术语(到货合同)
D组一共有五个贸易术语:DAF(Delivered at Frontier)-边境交货,DES(Delivered Ex Ship)-目的港船上交货,DEQ(Delivered Ex Quay)-目的港码头交货,DDU(Delivered Duty Unpaid)-未完税交货,DDP(Delivered Duty Paid)-完税后交货。
卖方须承担把货物交至目的地国所需的全部费用和风险,属于到货合同。
卖方义务:(1)将货物运至约定地点或目的地交货,(2)承担在目的地交货以前的风险和费用,(3)由卖方办理出口手续,DDP卖方还要办理进口手续;
买方义务:(1)承担货物在目的地交付后的风险和费用,(2)除DDP,买方办理进口手续。
名称 交货地点 风险转移 出口结关手续 运费保费负担 适用运输
                                                                    
EXW
EX works 工厂 交货时 买方自费 买方自费 各种运输方式
                                                                        
FCA
Free Carrier 交承运人 交货时 卖方自费 买方自费 各种运输方式
FAS
Free
Alongside Ship 装运港船边 交货时 卖方自费 买方自费 海运
内河
FOB
Free On Board 装运港船上 越过船舷 卖方自费 买方自费 海运
内河
                                                                     
CIF
Cost, Insurance and Freight 船上 越过船舷 卖方自费 卖方自费 海运
内河运输
CFR
Cost and Freight 船上 越过船舷 卖方自费 卖方运费
买方保费 海运
内河运输
CPT
Carriage Paid to 交承运人 交货时 卖方自费 卖方运费
买方保费 各种运输方式
CIP
Carriage and Insurance Paid to 交承运人 交货时 卖方自费 卖方自费 各种运输方式
进出口结关手续 
DAF
Delivered at Frontier 边境指定
地点 交货时 进口买方自费 卖方自费 陆上运输
DES
Delivered EX Ship 目的港船上 目的港时越过船舷 进口买方自费 卖方自费 海运
内河
DEQ
Delivered EX Quay 目的港码头 码头 进口买方自费 卖方自费 海运
内河
DDU
Delivered Duty Unpaid 指定目的地 交货时 进口买方自费 卖方自费 各种运输方式
DDP
Delivered Duty Paid 指定目的地 交货时 卖方自费 卖方自费 各种运输方式
EXW与FAS 与D组称为实际交货、而FOB、FCA与C组称为象征性交货
三、几种主要贸易术语(FCA FOB  CIF CFR CPT CIP)
1.FCA(货交承运人),货交承运人是指卖方必须提供符合销售合同规定的货物,将货物放在指定的地点,并在约定的交货日期或期限内交给由买方指定的承运人,同时办妥出口清关手续并支付相关费用,就算完成了交货的义务。若买方指定承运人以外的人领取货物,则当卖方将货物交给此人时,即算完成交货义务。
(1)交货:交货地点的选择,会影响在该地点装货和卸货的义务。如卖方在其货物所在地交货,卖方应负责装货,如卖方在任何其他地点交货,卖方不负责卸货。如指定的地点不是卖方所在地而在其他任何地点,则当货物在卖方的运输工具上,尚未卸货而将货物交给买方指定或卖方选定的承运人或其他人处置时,交货即算完成。
(2)风险转移:货物的风险在交货时转移。
(3)双方责任:卖方履行交货义务,办理出口清关手续,向买方提交与货物有关的单证或相等的电子单证;买方则要负责办理货物的运输和进口报关手续,并支付运费、保险费以及相关进口费用。
FCA术语可以适用包括集装箱运输在内的海陆空运以及多式联运在内的各种运输方式。
2.FOB(船上交货)指卖方将货物运至指定的装运港的指定轮船上,越过船舷,卖方即完成交货,货物风险自船舷转移。FOB汉堡,则汉堡是装货港
双方责任:卖方履行交货义务,办理出口清关手续,提交与货物有关的单证或相等的电子单证,承担货物越过船舷前的风险和费用;买方支付货款,接受单证,办理进口手续,租船或订舱将船名和装货地点充分通知,承担越过船舷后的风险和费用。
3.CFR(成本加运费)指卖方必须在装运港货物越过船舷卖方即完成交货,卖方须支付将货物运至指定港所需的运费。交货涉及的风险和费用的划分点是以船舷为界。即买卖双方承担的风险以装运轮船的船舷为分界线。货物越过船舷以前的所有风险和费用均由卖方承担,越过船舷以后则由买方承担,由买方负责海运的投保并支付投保费用。卖方必须给予买方充分通知,以便买方及时投保,否则由此造成买方的漏保引起的损失要由卖方负责。
4.CIF(成本、保险费加运费)指在装运港当货物越过船舷时卖方即完成交货。卖方还必须自担风险和费用,取得任何出口许可证或其他官方许可,并在需要办理海关手续时办理货物出口所需的一切海关手续并缴纳相关的税款和费用。CIF大连,则大连是卸港。
买卖双方承担的风险以装运轮船的船舷为分界线。货物越过船舷以前的所有风险均由卖方承担,越过船舷以后则由买方承担。
卖方必须支付将货物运至指定的目的港所需的运费和费用,即卖方承担的交货风险责任点和费用责任点是分离的,但交货后货物灭失或损坏的风险及由于各种事件造成的任何额外费用即由卖方转移到买方。在CIF条件下,卖方还必须办理买方货物在运输途中灭失或损坏风险的海运保险,为此,由卖方订立保险合同并支付保险费是卖方的义务。
5.CPT(运费付至)指卖方必须向指定的承运人交货,但是卖方还必须支付将货物运至目的地的运费,货物风险自货物交给第一承运人时转移。
买卖双方的风险划分点是以交货为界。
卖方办理出口清关手续并支付相应费用,买方支付货款,办理进口手续,承担货交第一承运人后的风险和保护费。
6.CIP(运费和保险费付至),除了由卖方办理投保并承担保险费,其它与CPT相同。风险自货物交给第一承运人时转移。注意与CFR、CIF区分
 
例1:A国某公司以CIF价与中国某公司签订了向中国出口食品2000箱的合同,A国公司在货物装运后,凭已装船清洁提单和已投保一切险及战争险的保险单,向银行办理了结汇,货到目的港后经复验发现,该批货物中的342箱食品所含的沙门氏细菌超过进口国的标准,中国公司只实收1995箱货物,短少5箱。下列选项哪些说法是正确的?
A.对于细菌超过标准的货物,中国公司应向A国公司索赔
B.对短少的货物,中国公司应向A国公司索赔
C.对短少的货物,中国公司应向承运人索赔
D.对细菌超过标准的货物,中国公司可以要求减少价金,但不能要求损害赔偿
【答 案】AC
【知识点】
国际货物买卖中卖方的品质担保义务、承运人的责任及免责事项、提单的性质、CIF下货物风险转移、保险公司的责任及免责
【详 解】首先搞清楚本题中的损失有两项:一是部分货物中的细菌超标,二是货物数量短少。前一损失属于货物的固有缺陷,根据海牙规则中规定的承运人的17项免责,以及我国《海商法》第51条第(九)项、第243条第(二)项,这种损失既不能要求承运人承担责任也不能要求保险公司承担责任,因为它属于承运人的免责事项和保险公司的除外责任事项,那么这个损失只能向出卖方索赔,因为出卖方未交付品质合格的货物,违反了卖方的品质担保义务。那么对该损失能否依据贸易术语CIF的风险转移规则由买方来承担呢?答案是不能,因为货物风险转移的前提是买方交货时所交货物是符合合同约定的,如果交货前卖方已经违约(货物品质有瑕疵),则风险不转移。故A项是正确的。
对后一损失,货物短少买方不能向卖方索赔,因为承运人签发了2000箱货物清洁提单,表明承运人已收到托运人(卖方A国公司)交付的2000箱货物,也表明托运人按合同约定数量完成交货义务,而且提单的这项记载在收货人和承运人之间是最终证据,因此不能向托运人(卖方)索赔,题中没有提供承运人可以对此免责的事由,因此,B项错误,C项正确。D项错在中国公司不但可以要求减少价金,还可以要求损害赔偿,因为根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定,买卖双方在对方违约时采用任何其他救济手段都不影响守约方要求损害赔偿的权利,这也是各国合同法的通常规定。
 
例2:中国甲公司从美国乙公司进口一批水果,合同约定货到验收后付款。货物到达目的港,甲公司提货验收后,发现货物总重量短少12%,单个体积和重量也不符合合同规定。下列有关此案的表述哪些是正确的?
A.甲公司有权拒绝接收货物
B.甲公司有权要求退货
C.甲公司可以将货物寄放于第三方仓库,其费用由乙公司承担
D.甲公司可以将货物出售,并从出售价款中扣除保全货物和销售货物发生的合理费用
【答 案】BCD
【知识点】
国际货物买卖中买方的收货义务
【详 解】
在国际货物买卖中,卖方的主要义务是交货、交单、品质担保、权利担保,买方的主要义务是支付货款和接收货物。买方的接收货物义务要求买方要按时提取货物,不管该货物是否符合合同的规定的质量或数量。接收货物不等于接受货物,接受表明买方认为货物的质量符合买卖合同的规定,而接收并不表明买方对货物的质量没有异议,如货物在目的港经检验与合同不符,买方也应接收货物,然后在进行索赔。从题干中的信息看,卖方显然违反了交货品质担保义务,存在违约行为,此时,买方有义务先接收货物,再追究卖方的违约责任。因此,A项错误。根据《联合国国际货物销售合同公约》第77条规定:声称另一方违反合同的一方,必须按情况采取合理措施,减轻由于该另一方违反合同而引起的损失,包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施,违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。故本题CD项的做法是正确的。B项正确,题干暗示的信息表明卖方交付的货物根本无法实现买方的合同目的,已构成根本违约。因此,买方在收货后有权退货,即《公约》中的宣告合同无效,类似于我国合同法中的解除合同。
例3:买卖双方采用CIF术语签订了国际货物买卖合同,合同约定装运港为旧金山 ,目的港为上海。下列何种表述是正确的?
A.卖方必须负责把货物运至上海
B.因美国西部海港装运工人罢工、封港,卖方可以不可抗力为由免除迟延交货的责任
C.对货物从装运港到目的港的灭损风险,由卖方购买保险,买方承担风险
D.出口清关手续由卖方负责
【答 案】CD
【知识点】
贸易术语-CIF
【详 解】
A项错误,在CIF下,卖方负责运输,但这种运输义务仅限于寻找承运人和承运船舶、与承运人签订运输合同并支付运费,并不是卖方要负责把货物运到目的港,卖方必须把货物运到上海意味着卖方要承担运输途中的风险和费用,以及在上海港完成交货,这显然是与CIF的内容相违背的。在CIF下,卖方仅需要把货物在装货港交给承运人即完成交货义务,货物的风险也是在装运港货物越过船舷时转移,越过船舷之前的风险由卖方承担,越过船舷后及在运输途中的灭失损坏的风险由买方承担。因此A项错误。
B项错误,在国际贸易中,特别是在与西方发达资本主义国家间进行的国际贸易中,应避免把罢工算作不可抗力。一般来说,罢工多是由于工人工资、福利等问题引起的。在资本主义国家,罢工是经常发生的,并不一定不可避免、不可克服,如不分情况,笼统将罢工算作不可抗力事件,就将给资本主义国家的当事人以可乘之机,以罢工为由,援引不可抗力条款,来推卸对合同应履行的责任。故B项不应选。
C项正确,因为根据《国际贸易术语解释通则2000》的规定,CIF下卖方负有为货物投保的义务;
D项正确,因为在出口清关方面,CIF下卖方负责出口国出口清关,买方负责进口国进口清关。
 
例4:中国甲公司与美国乙公司于1999年10月2日以FOB天津价格条件签订了从中国向美国出口一批纽约唐人街华人所需春节用品的合同,乙公司通过银行开出信用证规定的装船日期为1999年12月10日至31日天津装运。乙公司所订船舶在来天津的途中与他船相碰,经修理于2000年1月10日才完成装船。甲公司在出具保函的情况下换取了承运人签发的注明1999年12月31日装船的提单。船舶延迟到达目的港纽约,造成收货人丙公司与一系列需方签订的供货合同均迟延履行,并导致一些需方公司向丙公司提出了索赔。丙公司赔偿了提出索赔要求的需方后转而向承运人提出了索赔。对于该案,下列选项哪些是正确的?
A.本案承运人签发的提单属于倒签提单
B.承运人应赔偿收货人丙公司的损失
C.丙公司应向保险人提出索赔
D.本案货物的风险自装运港船舷由卖方转移给买方
  解析:本题考查关于国际贸易术语、国际海上货物运输合同、国际货物运输保险等多个问题。
  所谓倒签提单是指提单中注明的装船日期早于实际装船的日期。为了保证收货人能够及时收到货物,信用证中一般均规定有装船日期,托运人应在该装船日期之前或当日完成装船,否则,收货人有权拒收货物并提出索赔。银行也不接受装船日期晚于信用证规定的装船期间的提单。基于这个原因,在装船晚于信用证规定的期限时,托运人往往向承运人出具保函,要求承运人按信用证规定的装船日期签发提单,以便向银行办理结汇。在国际贸易买卖合同中,交货日期属于合同的要件,而装船日期是一个直接关系到交货日期的因素。承运人应托运人的要求倒签了提单,实际上就隐瞒了迟延交货的责任,构成对收货人的欺诈,日后须对此引起的损失负责。本题中乙公司通过银行开出信用证规定的装船日期为1999年12月10日至31日天津装运,而承运人签发的提单日期是1999年2月31日,因此该提单是倒签日期的提单。故选项A说法正确。
  FOB,全称Free on Board 意为“船上交货(指定装运港)”。此贸易术语在风险和费用的划分上,是以装运港船舷为界线,即卖方承担在装运港货物越过船舷以前的风险和费用。选项D错误在于货物的风险自越过装运港船舷由卖方转移给买方,而不是在装运港船舷风险就转移。
  《汉堡规则》是目前调整班轮运输的国际公约之一,该规则规定了承运人应对延迟交货负责。延迟交货是指未在约定的时间内交付,或在无约定的情况下,未在合理的时间内交付。承运人对延迟交货的赔偿责任限额为迟交货物应付运费的2.5倍,但不应超过应付运费的总额。本题中承运人迟延交货,应赔偿收货人丙公司的损失。故选项B说法正确。欺诈,倒签提单。
  本题还涉及到了海洋运输货物保险的附加险别,它是指投保人在投保主要险别时,为补偿主要险别范围以外可能发生的某些危险造成的损失所附加的保险。附加险可分为一般附加险、特别附加险和特殊附加险三类。一般附加险承保各种外来原因造成的货物全损或部分损失。特别附加险指必须附属于主要险别项下,对因特殊风险造成的保险标的的损失负赔偿责任的附加险。包括交货不到险、进口关税险、舱面险、拒收险、黄曲霉素险、出口货物到香港或澳门存仓火险。本题中如果丙公司投保了特别附加险,则有权先向保险人提出索赔。
答案:ABC

第三节 《联合国国际货物销售合同公约》
一、公约的适用范围
(一)适用公约的货物销售合同
1.缔约国中营业地分处不同国家的当事人之间的货物买卖;
2.由国际私法规则导致适用某一缔约国法律(如位于A国甲与B国乙签合同,但B不是缔约国,若合同在A国订立,法院地法规定,合同签订适用合同订立地法,既A国法,则公约得以适用);
3.货物买卖。公约用排除法,列举了不适应公约的货物买卖:(1)股票、债券、票据、货币和其他投资证券的交易;(2)船舶、飞机、气垫船的买卖;(3)电力的买卖。此外,公约不适用:(4)仅供私人、家人或家庭使用的货物买卖;(5)由拍卖方式进行的销售;(6)根据法律执行令状或其他令状的销售;以及卖方的主要义务在于提供劳务或其他服务的买卖(劳务合 作形式进行的购买,通过货物买卖方式进行的劳务合作)。
《联合国国际货物买卖合同公约》不适用于(  )买卖。
A.洗衣机 B.H股票C.大亚湾核电站发的电 D.远洋货轮
4.就买卖合同而言,公约仅适用合同的订立和买卖双方的权利、义务,而不涉及:
(1)合同的效力;或其任何条款的效力或惯例的效力;
(2)合同对所有权的影响;
(3)货物对人身造成伤亡或损害的产品责任问题。
(二)公约适用的任意性:当事人可以选择法律而排除公约的适用,当事人可以在买卖合同中部分适用公约和对公约的内容进行修改。
(三)中国加入公约时的保留
合同形式的保留,我国要求书面,不允许口头;
扩大适用的保留,我国只允许双方的营业地所在国均为缔约国的当事人之间订立的国际货物销售合同适用公约。
二、国际货物买卖合同的订立
(一)要约
一方当事人以订立合同为目的向对方所作的意思表示
1.构成要约的条件:
(1)向一个或一个以上的特定的人发出(广告、报价单不是向特定人发出的,不是要约,是要约邀请);
(2)内容须十分明确;
(3)表明要约人在得到接受时承受约束的意旨。
2.要约的生效:要约在送达受要约人时生效。
3.要约的撤回与撤销:
要约在生效前的收回称为撤回;要约生效后的收回称为撤销。在未订合同之前,只要撤销通知于受要约人发出承诺通知之前送达受要约人,要约可以撤销;在合同成立前,写明或以其他方式表示要约是不可撤销的,则不能撤销;受要约人有理由信赖要约是不可撤销的,并本着这种信赖行事,则要约也不能撤销。不可撤销的要约只有撤回问题,没有撤销问题。
4.要约的失效
因时间已过、要约人的撤销、受要约人的拒绝。
(二)承诺
承诺是受要约人对要约表示。
1.具备的条件:
(1)承诺要由受要约人做出才生效力;
(2)承诺应在要约有效的时间内作出(承诺逾期原则上无效力,但如果承诺是在传递正常、能及时送达要约人的情况下发出的(除非要约人毫不迟延地通知受要约人承诺已失效)或要约人毫不迟延地发出通知表示接受,则仍具有承诺的效力。);
(3)与要约的内容一致。承诺只要不在实质上变更要约的内容,如有更改则称为反要约。
2.生效时间:承诺于表示同意的通知送达于要约人时生效。
承诺撤回须撤回的通知在承诺生效前或同时送达受要约人。
三、国际货物买卖合同双方的义务
(一)卖方的义务
1.交付货物;
(1)交付货物地点:
一般卖方在订立合同时的营业地交货;
如果在订立合同时,双方都知道货物不在卖方的营业地,而是在某一特定地点,则交货地点即是该货物存放或生产制造的特定地点;
当卖方的交货义务涉及运输时,则交货地点是货物交给第一承运人的地点。
(2)交付货物的时间
卖方应在合同中双方约定的时间或订立合同后的一段合理时间内交货。
2.质量担保
又称瑕疵担保,指卖方对其所售货物的质量、特性或适用性承担的责任。卖方提交的货物除了应符合合同的规定外,还应符合如下要求:
(1)货物适用于同一规格货物通常使用的目的;
(2)货物适用在订立合同时买方明示或默示通知卖方的特定目的;
(3)在凭样品或说明书的买卖中,货物要与样品和说明书相符;
(4)在包装上的要求(通用要求,若没有则应为足以保存货物)
3.权利担保
(1)所有权担保:指卖方所提交的货物须是第三方不能提出任何权利要求的货物。
(2)知识产权担保:卖方交付的货物第三方不能依工业产权或其它知识产权主张任何权利要求。
对知识产权担保的限制:地域限制:第三方的权利应是依据合同预期的货物将要销往或使用的目的地国家或地区的法律取得的或依据买方营业地所在国家的法律取得的;时间限制:卖方的所有权担保责任在下列情况下可以免除:买方在订立合同时知道或不可能不知道第三者的知识产权主张和要求;上述权利和要求的发生是由于卖方要按照买方提供的技术图样、图案、程序或其他规格;
(3)买方的及时通知义务:当买方收到第三者的权利要求时,应及时通知卖方而怠于通知。
4.交付单据
(二)买方的义务
1.支付货款
付款时间和地点是由双方在合同中约定的,如合同中未作约定,则依据公约的规定:在卖方的营业地,或在凭移交货物或凭单据付款时,则交货物或单据的时间或地点。
2.接收货物
接收不等于接受,如货物不合格,买方也应接收货物,然后索赔。
四、风险转移
(一)公约确定的风险转移的时间
1.涉及运输的交货。可分两种情况:卖方没有义务在指定地点交货,此时,风险于货交第一承运人时起转给买方;卖方必须在某一特定地点交货,此时,风险以在该地点货交承运人时起转移给买方。
2.在途货物的交货。对于在运输中出售的货物,原则上从订立合同时起,风险转移到买方承担。假如卖方通过买方转移运输单据作为交货依据,则从货物交付给签以载有运输合同单据的承运人时起,风险由买方承担。如果卖方在订立合同时,已知道或理应知道货物已经损坏或遗失,而不将这一事实告之买方,则上述风险转移的原则不适用。卖方保留控制货物处置权的单据,不影响风险的转移。
3.不涉及运输的交货。分两种情况:在卖方营业地交货,此时,风险从买方接收货物时转移给买方;或在货物交买方处置但到遭无理拒收时起转移给买方;在卖方营业地以外地点交货,当交货时间已到,而买方知道货物已在该地点交他处置时,风险开始转移给买方。
(二)风险转移与卖方违约的关系
五、违反合同的补救办法
(一)卖方违反合同时适用于买方的补救办法
1.要求实际履行;
2.交付替代物;
3.修理;
4.减价;
5.宣告合同无效。
(二)买方违反合同时适用于卖方的补救办法
1.实际履行;
2.宣告合同无效。
(三)适用于买卖双方的一般规定:中止合同、损害赔偿、支付利息、免责、宣告合同无效、货物保全。
1.预期违反合同(履行合同之前明显看出一方当事人将不履行合同)和分批交货合同
中止履行义务的适用条件:被中止方当事人在履行合同的能力或信用方面存在严重缺陷;被中止方当事人必须在准备履行或履行合同的行为方面表明他将不能履行合同中的大部分重要义务;
中止履行义务的结束:提供担保;
预期违反合同与宣告合同无效:准备宣告无效的一方应向对方发出合理的通知,使其可以对履行义务提供充分保证。
分批交付的货物无效的处理:
(1)如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务,构成根本违反合同时,另一方当事人可以宣布合同对该批货物无效;
(2)如果从该项违反可以推断:类似违反将发生于将来的几批交货,则受损失方可以取消合同。这一规定实际上将先期违约的原则引入到分批交付的合同中;
(3)假如各批货物是相互依存的,不能单独用于双方当事人在订立合同时所设想的目的,则买方在宣告合同对任何一批货物的交付为无效时,可以同时宣告合同对已交付的或今后的各批货物均无效。
2.损害赔偿
计算:违反合同应负的赔偿额,包括因违反合同受到的包括利润在内的损失额相等。
支付利息、免责(不可抗力:不能控制、不能遇见、不能避免、不能克服)、宣告合同无效、货物保全。
第三章 国际货物运输与保险
第一节 国际海上货物运输
一、班轮运输(又称提单运输,调整的国际公约主要有海牙规则,维斯比规则,汉堡规则)
1、当事人:承运人和托运人(实际承运人和收货人不是合同当事人,但是合同波及他们)
2、提单特征:
(1)是海上运输合同的证明;
(2)是承运人出具的接收货物的收据(如提单中记载不实由托运人引起,承运人可以向托动人提出抗辩,但不得以此对抗提单的受让人,以保证提单的流通性和善意第三人);
(3)是承运人凭以交付货物的具有物权特性的凭证。
3、提单的种类:
(1)装船提单和收货待运提单:银行一般接受已装船提单;
(2)记名提单、不记名提单和指示提单:记名提单(提单正面记载收货人名称的提单)一般不能转让,指示提单正面载明凭指示交付货物的提单,转让必须经过背书;不记名提单是正面未载明收货人名称的提单,这种提单的转让只要交付即可发生转让效力,无须背书,故风险很高一旦丢失被盗,根本无法补救
 
在国际海上货物运输中,如承运人签发的是指示提单,下列关于该提单的表述中哪些是正确的?( )
A.提单正面载明了收货人的名称
B.提单在转让时不需要背书,只要将提单交给受让人即可
C.提单的转让必须经过背书
D.提单中的收货人一栏没有具体的收货人名称,而是载明“凭指示”的字样  CD
 
(3)清洁提单和不清洁提单(提单上批注有表明货物表面状况有缺陷的提单),除非在信用证规定可以接受不清洁提单,银行一般不接受不清洁提单。
(4)直达提单(如A、B)、转船提单(如A-B-C)和联运提单
(5)运费预付提单和运费到付提单
4、提单内容:
(1)正面:提单记载事项
(2)背面:关于双方当事人权利和义务的实质性条款
经常发生问题在签发提单和提货两个阶段
提单是承运人交付货物的凭证
5、《汉堡规则规定》我国海商法吸收其实际承运人的概念
(1)善意保函有效;
(2)恶意保函无效;
(3)有效的保函也只在托运人与承运人之间有效,不能对抗第三人
6、跟单信用证机制中保函的使用情况:
(1)以保函换取清洁提单:恶意:承运人先赔偿收货人不得依保函向托运人索赔;
(2)以保函倒签提单和预借提单:均为无效保函
倒签提单:提单中注明的装船日期早于实际装船的日期
预借提单:在货物装船前签发已装船提单
(3)为提货而出具保函:以副本提单加保函提货,区别善意与恶意
恶意:承运人赔偿收货人全部损失,且保函无效,承运人不得依保函向提货人索赔;
善意:承运人对收货人承担责任后通过保函从提货人处得到补偿
二、调整班轮运输的国际公约
1、《海牙规则》:偏袒承运人
(1)承运人最低限度义务:
适航义务(使船舶具有适航性(开航前和开航时),适当地配备船员、设备和船舶供应品,使货舱、冷藏舱和该船其他运载货物的部位适宜并能安全地收受、运送和保管货物)和管货义务(适当、谨慎、积载、运送);
(2)承运人的责任期间:钩至钩责任,船舷为责任期间的起止点(货装上船起卸完船止);
(3)承运人免责:最著名的是航行过失免责(有的题里出现因承运人的过失,依海牙规则向谁求偿,非承动人,而是保险公司);疏忽、意外等17项
(4)赔偿责任限额:每件或每单位不超过100英镑,已注明性质和价值的除外;
(5)托运人的义务和责任:托运人对提供资料不正确所造成的损失负赔偿责任
(6)索赔通知与诉讼时效:3日内提出,货物交付之日起一年
(7)公约的适用范围:任何缔约国签发的一切提单,不适用租船合同。不适用舱面货和活牲畜
2、《维斯比规则》
(1)提单对于托运人是初步证据,对善意受让人是最终证据;
(2)承运人的责任限制:每件或每单位1万金法郎或每公斤30金法郎为限,现每件或每单位666.67特别提款权或货物毛重每公斤2特别提款权,两者以高者准;
(3)承运人的雇用人或代理人的责任限制:适用责任限制规定,享受责任限制保护(海牙规则未明确);
(4)诉讼时效:1年,经双方协商可以延长。对第三者追偿诉讼1年满后有3个月宽限期
(5)适用范围:①提单在缔约国签发;②从一个缔约国的港口起运;③双方合意选择该公约;
3、汉堡规则
(1)承运人责任基础:完全推定过失责任制(举证责任给承运人,与前两个规则的不完全过失责任完全不一致)
(2)承运人的免责:对火灾引起损失需证明承运人、其受雇人或代理人有过失
(3)承运人延迟交货的责任:迟交货物应付运费2.5倍,但不应超过应付运费总额(前两个规则未规定);
(4)责任期间:货物在装货港、途中、卸货港在承运人掌管之下的全部期间,比钩至钩时间延长;
(5)承运人责任限额:提高了最高赔偿限额,每件或每单位835SDR,或每公斤2.5SDR以高者为准;
(6)关于保函的效力:为换取清洁提单而出具保函,则保函在托运人与承运之间有效;
(7)货物适用范围:依协议有权在舱面装货
(8)索赔通知和诉讼时效:损害明显在收货后一个工作日内提交;不明显在收货后15日提交,2年时效;
(9)两个不同国之间的海上运输合同,不适用租船合同;装货港或卸货港或备选卸货港位于缔约国。
海牙公约 维斯比公约 汉堡公约
责任基础 不完全过失责任 完全过失责任
免责 有航行过失免责 承运人的责任限制与赔偿额适用于其代理人和雇员的规定 无航行过失免责;
对火灾引起损失需证明承运人、其受雇人或代理人有过失
迟延交货 迟交货物应付运费2.5倍,但不应超过应付运费总额
责任期间 钩至钩 装货港、途中、卸货港在承运人掌管之下的全部期间,比钩至钩长
赔偿
责任限额 不超过100英镑/件或单位,已注明性质和价值的除外 1万金法郎/件或单位或30金法郎/公斤为限,现666.67特别提款权/件或单位或2特别提款权/公斤,以高者准 提高赔偿限额,835SDR/件或单位,或2.5SDR/公斤,以高者准
诉讼时效 1年 1年,协商可延长 2年
适用范围 缔约国签发的提单,不适用租船合同。不适用舱面货和活牲畜 ①提单在缔约国签发;②从一个缔约国的港口起运;③双方合意选择该公约 依协议有权在舱面装货
提单在缔约国签发,装货港或卸货港或备选卸货港位于缔约国,不适用租船合同

提单对于善意第三人的最终据作用 清洁提单,保函在保函当事人之间有效
拼装货的计算 货物、迟延交货的概念
提高赔偿额及限定双重限额 提高赔偿限额
三、租船合同
1、航次租船合同(提供部分舱位)主要内容:
 
船舶说明条款;预备航次条款;有关装货条款;装卸期间;运费条款;出租人的责任条款
航次租船合同与提单的区别是(    )。
A.航次租船合同就是运输合同本身,而提单在承运人与托运人之间仅是运输合同的证据
B.航次租船合同不适用有关提单的国际公约
C.航次租船合同主要受国内法的调整,而提单则主要受《海牙规则》《维斯比规则》及《汉堡规则》的约束。
D.航次租船合同属于财产租赁合同
光船租赁合同可称得上是财产租赁合同,但航次租船合同不属财产租赁合同,而属于运输合同。ABC
 
2、定期租船合同(船舶出租人向承租人提供约定的由出租人配备船员的船舶,由承租人在约定的期限内按约定用途使用,并支付租金的合同)
船舶说明条款;租期条款;租金支付条款:每隔半月预收一次;停租条款;运送合法货物条款;航区条款
3、光船租赁合同(船舶所有人提供不配备船员的光船,由租船人雇用船员,约定期间内占有、使用船舶,并支付约定租金的租船合同):事先拟定格式条款
第二节 其他方式的国际货物运输
一、国际航空货物运输
1、概述:
(1)种类:班机运输、包机运输、集中托运
(2)当事人:承运人和托运人
(3)航空运单:不是货物的特权凭证
2、有关国际航空货物运输的国际公约:《华沙公约》、《海牙议定书》、《瓜达拉哈拉公约》主要内容:
(1)航空货运单:初步证据,灭失不影响合同效力;
(2)承运人责任:货物在承运人保管下的整个期间;
(3)承运人责任的免除与减轻:已采取必要措施避免可免责;
(4)承运人责任限额:每公斤250金法郎为限;
(5)索赔期限和诉讼时效:7日内提出异议,延迟交货14日内提出,两年时效。
二、国际铁路货物运输《国际货协》(中国是参加国)主要内容
1、运输合同的订立:运单是铁路承运货物的凭证,也是铁路在终点向收货人核收有关费用和交货的依据,运单不具有特权凭证的作用,不能流通
2、承运人的责任及期间:签发运单时起至终点交付货物时止,铁路部门对货物负连带责任
3、承运人的留置权:留置权效力以货物交付地国家的法律为依据
4、承运人的免责:铁路不能预防、不能消除、自然货损、货方过失等
5、承运人的赔偿责任:足额赔偿,但不超过全部灭失时的金额
6、发货人和收货人义务权利
7、诉讼时效:9个月内提出,逾期赔偿请求诉讼在2个月内提出
三、国际货物多式联运
《联合国国际货物多式联运公约》主要内容:(尚未生效)
A.范围:约定地点、交货地点在一个缔约国境内
B.单据:由多式联运经营人接管的初步证据
C.责任期间:接管货物之时起至交付货物时止
D.赔偿责任原则:完全推定责任原则
E.赔偿责任限额
F.索赔与诉讼时效:次一工作日提出;损坏不明显6日内提出,2年诉讼时效
G.管辖:被告主营业所、订立地点、交付地点、载明的其他地点
第三节 国际货物运输保险
一、国际货物运输保险概述
1、基本原则:
(1)保险利益原则;
(2)最大诚实信用原则;
(3)损失补偿原则;
(4)近因原则。
2、合同的订立:被保险人以填制投保单的形式向保险人提出保险要求
3、合同的内容
(1)当事人:保险人和被保险人;
(2)保险标的:贸易货物和非贸易货物;
(3)保险价值:投保的实际价值;
(4)保险金额:合同约定的最高赔偿额(不允许超保);
(5)保险责任、除外责任(自然损耗、市价跌落、意外、发货人引起损失等);
(6)保险期间;
(7)保险费:保险金额乘保险费率。
4、合同变更:前提是主体主变
5、合同终止:自然终止、义务履行终止、违约终止、危险发生终止、事故外原则终止
6、委付与代位求偿
委付:出现于推定全损的情况下。
《海事诉讼特别程序法》第94条规定:保险人行使代位请求赔偿权利时,被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的,保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。
 
下列关于委付和代位求偿权关系的提法哪些是正确的?
A.委付适用于推定全损,而代位适用于全损或部分损失
B.委付转让的是保险标的的所有权及其他相关的权利义务,而代位是向第三者追偿的权利
C.委付仅适用于海上货物运输保险,而代位适用于所有类型的货物运输保险
D.委付是保险人取得保险标的的所有权后,向被保险人支付保险赔款,而代位是以保险人向被保险人支付赔偿为前提
ABD
 
二、国际海洋货物运输保险条款
1、我国海洋货物运输保险主要险别:
(1)平安险:单独海损不赔,以赔付全损为主,有部分损失和单独海损,
赔自然灾害(如恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等)造成的全损或推定全损(自然灾害造成的部分损失不赔,加投水渍险),意外事故(运输工具受搁浅、触礁、沉没、互撞、与流冰或其它物体碰撞以及失火、爆炸)造成的全部或部分损失,整件落海造成的全部或部分损失,施救费,共同海损的牺牲、分摊和救助费用,运输工具在发生上述意外事件后又在海上遭受恶劣气候等自然灾害造成部分损失。
(2)水渍险:包括平安险、自然灾害造成的部分损失;原意为“单独海损负责”
(3)一切险:包括水渍险、由外来原因(跟海水、船无关,如偷窃、提货不着、淡水雨淋、短量、混杂、沾污、渗漏、串味异味、受潮受热、包装破裂、钩损、碰损破碎、锈损)所致全部或部分损失。即还包括由一般附加险承担的损失。
单独海损与人无关,共同海损与人有关。推定全损指被保险物未全部损坏或灭失,对货物的修理费用超过其运到后的价值,为推定全损。
2、保险除外责任
(1)由被保险人故意或意外造成;
(2)发货人责任;
(3)责任开始前已存在;
(4)自然损耗;
(5)战争险和罢工险除外。
 
一批投保了海洋运输货物险一切险的货物发生了损失。在此情况下,下列选项中哪些事故原因可使保险公司不承担赔偿责任?
A.货物损失是发货人在发运货物前包装不当造成的
B.货物损失是由于货物在装船前已经有虫卵,运输途中孵化而导致的
C.货物损失是由于运输迟延引起的
D.货物损失是由于承运人驾驶船舶过失造成的
【答 案】
ABC
【知识点】
一切险的承保范围、保险人的除外责任
关于保险人的除外责任,我国《海商法》第242条规定:对于被保险人故意造成的损失,保险人不负赔偿责任。第243条规定:除合同另有约定外,因下列原因之一造成货物损失的,保险人不负赔偿责任:(一)航行迟延、交货迟延或者行市变化;(二)货物的自然损耗、本身的缺陷和自然特性;(三)包装不当。根据上述规定,ABC三项都属于保险人的除外责任,保险公司都可以之为由拒绝承担赔偿责任。D项承运人驾驶船舶过失造成的货损若属于一切险的承保范围,保险人仍要承担责任。承运人对驾船过失享有免责。
 
例2上海某公司从澳大利亚某公司购进羊皮10000张,价格条件为CIF上海,信用证付款,澳大利亚公司应上海公司要求为货物投保一切险。澳方凭船方出具的清洁提单到银行议付了货款。货到目的港,发现货物已经严重发霉,检查货舱无不正常情况,检验结论为羊皮装船前未进行必要的干燥和消毒处理。上海公司要求付款银行赔偿自己损失。下列关于本案的主张有哪些是正确的?(      )
A.上海公司向银行提出的要求不能成立
B.损失应由承运人承担
C.货物投保了一切险,因此,上海公司作为收货人应向保险公司索赔
D.该货损应由澳大利亚方承担,上海公司应向澳方主张赔偿 AD
澳方交付的货物存在固有缺陷,对由此造成的损失承运人和保险公司均免责,银行对此不负责任的依据是信用证独立性原则,银行不对信用证交易以外的基础交易关系负责。澳方存在违约行为,因此风险不在装运港转移,因此,本案应由卖方承担责任。
 
3、索赔时效:全部卸离运输工具起2年
4、附加险别
(1)一般附加险:如偷窃、提货不着、淡水雨淋、短量、混杂、沾污、渗漏、串味异味、受潮受热、包装破裂、钩损、碰损破碎、锈损;
(2)特别附加险:交货不到险、进口关税险、舱面险、拒收险、黄曲霉素险、出口货物到香港或澳门存仓火险
(3)特殊附加险:海洋运输货物战争险和货物运输罢工险。
陆上货物运输保险条款 航空运输货物保险条款

第四章 国际贸易支付
第一节 国际贸易的支付工具
一、支付工具的种类:货币和票据
二、票据的法律特性:流通性、无因性、要式性
三、票据的种类:汇票、本票、支票
汇票 本票 支票
付款人不限 付款人不限 付款人限于银行
到期付、见票付 见票即付
无条件的支付命令 无条件的支付承诺 
出票人、付款人、收款人 出票人、收款人 
需要办理承兑 远期本票不须承兑 
四、票据行为
1、出票:制作汇票并签名、交受款人
2、背书:合法有效的背书使其成为票据的从债务人
3、提示:持票人向付款人出示汇票并要求其承兑或付款的行为,期限1年
4、承兑:付款人承兑汇票后即成汇票的主债务人
5、付款
6、拒付与追索:我国追索权从拒绝证书作成之日起6个月,日内瓦公约规定1年,英国规定6年
拒付不仅包括付款人明确拒绝,还包括付款人破产、避而不见、死亡。
银行的义务和免责
根据《托收统一规则》的规定,托收行对委托人、代收人对托收行负有下列具体代理行为的义务:
1、及时提示的义务,指对即期汇票应毫无延误地进行付款提示,对远期汇票作为必须不迟于规定的到期日期作付款提示。当远期汇票必须承兑时应毫无延误的作承兑提示。
2、保证汇票和装运单据于托收指示书的表面一致,如发现任何单据又遗漏应立即通知发出指示书的一方。
3、收到的款项和扣除必要的手续费和其他费用后必须按照指示书的规定无迟延的解交本人。
4、无延误地通知托收结果,包括付款、承兑、拒绝承兑和拒绝付款等。
托收统一规则规定了银行不承担责任的情况:
1、银行只须核实单据在表面上与托收指示书一致,此外没有进一步检验单据的义务。代收行对承兑人签名的真实性或签名人是否有签署承兑的权限概不负责。
2、与托收有关的银行对由于任何通知、信件或单据在寄送途中发生延误或失落所造成的一切后果,或对电报、电传、电子传送系统在传送中发生延误、残缺和其他错误,或对专门术语在翻译上和解释上的错误,概不负责。
3、与托收有关的银行对由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争或银行本身无法控制的任何其他原因,或对由于罢工或停工致使银行营业间断所造成的一切后果概不负责。
4、除非事先征得银行同意,货物不应直接运交银行或以银行为收货人,否则银行无义务提取货物,银行对于跟单托收项下得货物无义务采取任何措施。
5、在汇票被拒绝承兑或拒绝付款时,若托收指示书上无特别指示,银行没有作出拒绝证书的义务。
第二节 国际贸易的支付方式
汇付、银行托收、信用证三种方式,银行信用证使用最多
银行的“五不管”:1、不管货物的情况;2、不管买卖合同的履行;3、不管单据的真伪与准确;4、不管卖方的资信;5、不管传递中发生的错误。
汇付(商业信用) 托收(商业信用) 信用证(银行信用)
概念 买方委托银行将货款支付给卖方(顺汇法) 收款人开立汇票,委托银行向付款收取货款(逆汇法) 银行依开证申请人请求,开给受益人的一种保证银行在滞信用证要求的条件下承担付款责任的书面凭证
当事人 汇款人、汇出行、汇入行、收款人 委托人、托收行、代收行、付款人 开证申请人、开证行、通知行、受益人、付款人、议付行、保兑行
种类 电汇(电报)、信汇(邮寄)、票汇(汇票) 光票托收、跟单托收(付款交单、承兑交单) 可撤销与不可撤销信用证;保兑和不保兑信用证;即期和远期、可转让和不可转让、跟单和光票信用证
银行义务   及时提示、表面一致、无迟延解交、无延误通知 审查是否单证相符、单单相符
银行免责 签名的真实性兔责,传递的免责,不可抗力的免责,货物不直接交银行(除非银行同意),拒付时若无特别指示银行无义务作拒绝证书 对单据形式、真实性、完整性、准确性、伪造、法律效力的免责,传递的免责,不可抗力的免责,独立性原则
1、托收当事人之间关系:
A.委托人与托收行:委托关系
B.托收行与代收行:委托关系
C.委托人与代收行:无直接合同关系
D.代收行与付款人:无法律上直接关系
2、信用证当事人之间关系:
A.开证申请人与受益人:买卖合同关系
B.开证行与开证申请人:委托合同关系
C.开证行与受益人:不可撤销信用证是对双方有约束力的独立合同(信用证必须注明是撤销或是不可撤销的,未注明则是不可撤销的)
D.通知行与开证行:委托代理关系
E.通知行与受益人:无合同关系
3、信用证欺诈种类:
A.开立假信用证
B.软条款信用证:限制性条款、条款不清、责任不明
常见的有暂不生效、限制性付款条款、加列各种限制、对装运的限制
C.伪造单据
D.倒签提单、预借提单、以保函换取清洁提单
倒签提单是指货物装船后,承运人签发的一种早于货物实际装船日期的提单。倒签提单是一种欺诈行为,是托运人与承运人合谋欺诈提单持有人,保函亦因欺诈而无效。
预借提单,是指承运人在收到货物后,尚未装船或虽已开始装船但未装完,提前签发已装船提单的行为。
银行对信用证交易的基础合同(买卖合同)履行情况不负责任
免责:UCP500号规定了信用证银行免责的情况,包括
1、银行对任何单据的形式、完整性、准确性、真实性、伪造或法律效力,以及对单据上所载的或附加的一般或特殊的条件,概不负责。真实性作形式上的审查
2、银行对由于任何信息、信函或单据在传递过程中发生延误或遗失而引起的后果,或任何电讯在传递过程中发生延误、残缺和其他错误,概不负责。
3、银行对由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争或银行本身无法控制的任何其他原因,或任何罢工或停工而中断营业所引起的后果概不负责。
4、银行不受买卖合同的约束或影响,不负责买卖合同的履行情况和当事人的资信等。
 
载有软条款的信用证是对受益人危害极大的信用证,下列哪些规定应被视为信用证的软条款?
A.本信用证付款以货物经开证申请人或其授权人检验合格并签发检验证书为条件
B.本信用证的生效以开证行的另行通知为条件
C.受益人在议付时应提交的单据包括出口地商检机构的检验证书
D.受益人在议付时应提交开证申请人或其授权代表签署的货运收据,该签名应与开证行所保留的签名样本相符
【答 案】ABD
【知识点】信用证欺诈-软条款信用证
【详 解】
软条款信用证是常见的信用证欺诈方式。其基本原理是在开立信用证是在信用证中规定一些限制性条款,这些限制性条款可以使开证申请人(买方)控制整笔交易,而使受益人(卖方)处于受制于他人的被动地位,受益人能否拿到货款取决于开证申请人是否签发特定的凭据,而开证申请人在诈骗得手后根本不会签发这样的付款凭据,从而使受益人根本拿不到货款。常见的软条款有如下几种:(1)限制性付款条款。如规定:信用证项下的付款须在货物清关后进行、或开证行须在货物经检验合格后方可支付,本题中的A选项即属于此一类,实际上在A项情况下,买方通常在骗得履约保证金后往往拒不签发检验合格证书,或干脆消失,使得受益人遭受损失。D项也属于此类软条款。(2)暂不生效条款。如B项。在此情况下,卖方往往最终等不到开证行的所谓另行通知。(3)加列各种限制。如出口货物须经开证申请人派员检验,合格后出具检验认可的证书、货物装运日期、装运港、目的港须待开证申请人同意,由开证行以修改书的形式另行通知。
C项属于双方约定的跟单信用证所要跟的单据,不属于软条款。故本题正确答案是ABD。
 
4、信用证欺诈例外原则
若买方发现或获得确凿证据,证明卖方确有欺诈行为,买方可请求法院向银行颁布禁止令。
第五章 我国的对外贸易管理制度
第一节  我国对外贸易管理管理概述
1、海关法、进出口关税条例是我国关税制度的重要法律依据
2、进口货物的收货人、出口货物的发货人是关税的纳税义务人
3、缴纳证的次日起7日内纳税,逾期加收1‰的滞纳金
4、我国对外贸易经营主体实行对外贸易经营许可证制度
第二节  我国的贸易救济措施
一、反倾销措施
1、倾销:正常贸易过程中进口产品以低于其正常价值的出口价格进入中国市场
对倾销的调查和确定,由商务部负责。
2、损害:对已经建立的国内产业造成实质损害或产生实质损害威胁,或对建立国内产业造成实质阻碍
对损害的调查和确定,由商务部负责;其中,涉及农产品的反倾销国内产业损害调查,由商务部会同农业部进行。
3、反倾销措施:临时反倾销措施、价格承诺、反倾销税
反倾销税征收期限和价格承诺的履行期限不超过5年。
二、反补贴措施:临时反补贴措施、价格承诺、反补贴税 调查和确定由商务部负责
补贴及专向补贴 损害 补贴进口产品与国内产业损害间的因果关系
三、保障措施  《中华人民共和国保障措施条例》2002年1月1日施行
1、采取保障措施的三个基本条件:
A.进口产品数量增加
B.国内产业受到损害
C.二者之间存在因果关系
2、保障措施的实施:提高关税、数量限制
3、临时保障措施采取提高关税形式
 
根据我国保障措施制度,下列选项中何种损害是保障措施意义上的严重损害? 
A.对销售同类产品的经销商的损害
B.对销售同类产品或直接竞争产品的经销商的损害
C.对生产同类产品或直接竞争产品的生产商的损害
D.对生产同类产品或直接竞争产品的工人的损害
【答 案】C
【详 解】
我国2002年1月1日实行的《保障措施条例》第2条规定:进口产品数量增加,并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁(以下除特别指明外,统称损害)的,依照本条例的规定进行调查,采取保障措施。 第10条规定:国内产业,是指中华人民共和国国内同类产品或者直接竞争产品的全部生产者,或者其总产量占国内同类产品或者直接竞争产品全部总产量的主要部分的生产者。根据这条规定,本题正确答案应当是C项。
 
第六章 世界贸易组织
第一节  世界贸易组织的概述
一、世界贸易组织的产生与成立:1995年1月1日正式成立并开始运作
二、世界贸易组织法律制度与前关税与贸易总协定法律制度的区别和联系
不同点 A世界贸易组织法律制度 B前关税与贸易总协定法律制度
确立适用法律依据 依永久性协定 依临时性协定
性质 有独立的法律人格 无
范围 货物,与贸易有关的知识产权问题,服务贸易(保险、银行、会计、法律等),与贸易有关的投资措施 货物贸易的自由化
争端解决制度 反向一致原则,有时间表 协商一致,无时间表
谈判结果处理不同 不允许保留或偏离,一揽子接受 国内法规定可以成为不履行有关义务的借口
法律框架结构 完整统一的制度 各协议相互独立且分散
调整范围 货物贸易、服务贸易、知识产权、纺织品贸易、农产品贸易 货物贸易
相同点:1、A吸收B的总协定规则;2、A遵循B的决策方法和惯例指导
三、世界贸易组织的成员:2001年12月11日,中国正式成立143个成员
四、世界贸易组织职责:
1、促进协定目标的实现2、为谈判提供场所
3、实施争端解决制度4、实施贸易政策审查机制
5、促进全球经济决策更大一致性
五、机构设置
1、最高决策机构:部长级会议:所有成员代表组成
2、常设权力机构:总理事会
由各成员代表组织,是争端解决机构和贸易政策审议机构(两个职能)
3、理事会:货物贸易、服务贸易、知识产权三个理事会
4、委员会
5、下属机构
6、秘书处和总干事:职能机构
法律体系:世界贸易组织协定,附件1(附件1A货物贸易多边协议、附件1B GATS(服务贸易总协定)、附件1C TRIPS)、附件2(关于争端解决规则和程序的谅解DSU)和附件3(贸易政策审查机制TRPM)。
六、决策程序
1、协商一致优先,投票表决第二
2、决策事项不同,投票要求不同
A.决策、修正、最惠国待遇需要全体成员接受方有效
B.对任何协议解释、豁免某成员义务:成员3/4多数通过
C.一般条款修改、接受新成员:2/3多数通过
七、争端解决机制
 
世界贸易组织争端解决制度适用的范围不包括?
A.《世界贸易组织协定》 B.《货物贸易总协定》
C.《贸易政策审查机制》 D.《政府采购协议》
WTO争端解决机制适用于除C项外的所有WTO的协议引起的争端,包括诸边协议。
 
1、类刑:违反性申诉、非违反性申诉、其他情形
违反性申诉。是争端的主要类型。申诉方须证明被诉方违反了有关协议的条款,在确立了存在违反有关协议条款的行为后,推定申诉方的利益受损或丧失,对这种争端的裁决,被诉方往往需要废除或修改有关措施。
非违反性申诉。对这种申诉的审查,不追究被诉方是否违反了有关协议条款,而只处理被诉方的措施是否使申诉方根据有关协议享有的利益受损或丧失。申诉方需要证明其根据有关协议享有合理的预期利益,该合理预期利益因为被诉方的措施受损或丧失,被诉方没有取消有关措施的义务,只需要做出补偿。
2、审理案件、作出裁决机构:专家组、上诉机构、争端解决机构
3、争端解决程序:双边磋商、起诉(设立专家组的申请,决定设定专家组之前,总干事可以调停、斡旋)、专家组裁定和结论、不服则上诉,上诉机构选3个成立复审小组,审查和裁定、通过上诉机构报告、实施
下列选项哪些是世界贸易组织解决国际贸易争端机制中的方法?
A、调停 B、斡旋C、专家组报告 D、上诉 ABCD, 干扰:诉讼
被裁定为泛滥有关协议的一方,应在合理时间内履行争端解决机构的裁定和建议。通常的实施方式是采取修改或废除被裁定与世界贸易组织规则不符的措施。如不能采取这样的措施,被诉方可以主动、自愿地对申诉方提供补偿。有关履行裁定和建议的合理期限争议,可以根据DSU第23条诉诸仲裁解决。如果被诉方采取率某种实施裁定和建议的措施,而申诉方认为该措施与裁定和建议不一致,该类争端可以依据21条第5款诉诸仲裁。如果被诉方在合理期限内没有履行裁定和建议,原申诉方可以经争端解决机构授权报复,对被诉方中止减让或中止其他义务。但中止减让或其他义务的水平和范围应与受到的损害相当。首先应在同产业部门实施,同产业部分不足以实现报复水平的,最后可以跨协议范围进行报复(交叉报复)。如果被诉方认为申诉方拟采取的报复措施与其受损的程度不一致,可以根据22条第6款诉诸仲裁。
 
世界贸易组织成员采取报复,应遵循下列哪些规则
A.事先必须得到争端解决组织的授权
B.受害国有权在其认为最有效的某一协定或某一部门领域内采取报复措施
C.受害国可以自行决定报复的程度
D.被报复国有权提出异议
根据《关于争端解决程序与规则的谅解》(DSU),如果被诉方未在合理期间内履行裁定和建议,则申诉方可以要求争端解决组织授权其中止履行对有关协议的减让和其他义务,亦即实施单方的报复,被报复国有权提出异议。交叉报复的顺序是:相同协定的相同部门——相同协定的不同部门——不同协定。报复的程度应当与其受损害程度相当。AD
 
下列关于WTO争端解决机制的表述中正确的是?(     )
A磋商是申请设立专家组在程序上的必经阶段和前提条件
B专家组只能就争端方提交的争端做出裁定,并可以向其视为适当的任何个人或机构寻求信息和技术建议
C专家组报告发布后争端方的上诉期为60天,上诉机构可以对事实和法律问题进行全面审查
D争端解决机构(DSB)本身并不亲自审理案件而只在专家组和上诉机构的协助下提出裁定和建议,但它有权应申诉方请求授权报复。
WTO上诉审属于法律审,上诉机构只能对专家组报告中涉及的法律问题和专家组做出的法律解释进行审查。C项中前半句关于上诉期的说法是对的,但后半句不对。ABD
第二节  世界贸易组织基本法律制度
一、世界贸易组织基本原则
1、最惠国待遇原则
(1)特点:普遍性、相互性、自动性、同一性
(2)例外:边境贸易、普遍优惠制度关税同盟(对发展中国家的优惠待遇)和自由贸易区(区域经济安排),GATT中还有安全例外、一般例外(保险人民生命安全,文物、黄金、白银)
2、国民待遇原则:《关税与贸易总协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》
例外:政府采购例外;对某种产品的国内生产商提供的补贴例外
3、透明原则:两个要求:公布和通知
4、自由贸易与公平竞争原则
5、对发展中国家成员尤其是最不发达成同的优惠原则
二、关税措施
1、 世界组织对关税的原则:约束关税并不断削减
三、非关税措施
数量限制;进口许可程序;技术性贸易壁垒协议;海关估价协议;原产地原则;与贸易有关的投资措施协议;动植物卫生检疫协议
 
下列世界贸易组织成员国外商投资法律中的哪些规定违反了与贸易有关的投资措施协议的要求?
A.在合资企业中,本地股权应占51%以上
B.合资企业所需原材料应优先从国内购买
C.合资企业进口货值不得超过当年度出口货值
D.合资企业必须提供外汇平衡的保证
【答 案】BCD
【详 解】虽然投资问题现在还没有正式纳入世界贸易组织(WTO)谈判的正式议题,但是在1987-1995年的乌拉圭回合谈判中,一些对国际贸易正常流向产生扭曲作用的投资措施问题已被列入谈判议题,所谓投资措施是东道国调整外商投资的各种法律法规、政策的总称,如发展中国家为鼓励外商投资企业出口赚取外汇,常规定出口产品比例作为外商投资企业获得优惠待遇的条件,或直接规定外商投资企业的产品必须有多少比例出口,这种投资措施被发达国家认为对全球贸易的自由化产生了人为的扭曲作用,因而要求发展中国家废除,《与贸易有关的投资措施协议》(简称《TRIMS》)正是基于这种考虑而制订的,根据《TRIMS》的规定,BCD均属于该协议禁止的与贸易有关的投资措施。A项属于当地股权要求,是各国调整外商投资的常用手段,尽管属于投资措施,但对国际贸易的流向没有直接的或间接的扭曲作用,因此,不属于《TRIMS》禁止的与贸易有关的投资措施。

 
四、农产品和纺织品贸易制度
1、农业协议
农产品贸易的新纪律:
(1)市场准入关税化
(2)国内支持弱化
(3)出品补贴列明化
2、纺织品与服装协议
五、贸易救济措施
反倾销措施,补贴与反补贴措施,保障措施
六、服务贸易总协定
服务贸易的四种方式:
跨境供应,境外消费,商业存在,自然人移动
分为一般义务:最惠国待遇;特定义务:市场准入和国民待遇
与贸易有关的知识产权协定

第七章 国际经济法领域的其他法律制度
第一节  国际知识产权法
一、知识产权的国际保护
1、《保护工业产权巴黎公约》
A.国民待遇原则
B.优先权原则
C.临时性保护原则
D.专利商标保护的独立性原则
2、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》
A.国民待遇原则
《伯尔尼公约》规定,对文学艺术作品的版权保护实行双国籍国民待遇原则:(1)作者国籍标准,又包括两层含义,其一只要是公约成员国的国民,其作品无论是否出版,在各成员国均享有国民待遇;其二如果是非成员国的国民,只要在成员国境内有惯常居所的,其作品无论是否出版,也同样在一切成员国享有国民待遇,这两种情况都是作者国籍标准,也被称为人身标准。(2)作品国籍标准,即非公约成员国国民,只要其作品首先在某一个成员国出版,或者同时在一个成员国和非成员国出版,也应在一切成员国中享有国民待遇,这也被称为地理标准。
B.自动保护原则
C.版权独立原则
内容:精神权利,经济权利,范围宽
一般作品是作者有生之年加死后50年,电影作品是作者同意下作品公开之于众后50年,摄影作品和实用艺术作品保护期限不少于25年;
3、《世界版权公约》
A.非自动保护原则
B.保护范围比伯尔尼公约窄
C.权利内容只有复制权、公演权、广播权及翻译权四项经济权利,无精神权利
期限短于伯尔尼公约,一般作品是作者有生之年加死后25年,摄影作品和实用艺术作品保护期限不少于10年
4.与贸易有关的知识产权协议
二、国际技术转让法律制度
第二节  国际投资法
一、调整对象:私人跨国直接投资关系国内法律规范和国际法律规范的总和
国际投资法的概念和调整对象
国际投资法的渊源(国内法律规范 国际法律规范)
海外投资保证制度
海外投资保证的含义及特征
资本输出国对本国的私人海外投资依据国内法所实施的一种对政治风险进行保险的制度。
特征:政府保证或国家保证,与政府间投资协定有密切关系。
政治风险:外汇禁兑、财产征用、战争内乱险。直接投资,不保护间接投资。
 
下列哪几项属于海外投资保证制度的主要特点?
A.海外投资保证制度带有政府保证的性质
B.保证的对象一般限于海外私人直接投资
C.承保的风险限于政治风险
D.海外投资保证制度的重点在于事后补偿,而不是防患于未然
ABC,D错在主要为防患于未然
 
双边投资条约的内容及我国的实践
依公平公正原则,给予外国投资者最惠国待遇和国民待遇;
我国:公平公正待遇+最惠国待遇
最惠国待遇的例外:
基于关税同盟、经济联盟或类似组织给予的例外;
为避免双重征税协定而给予的优惠;
为方便边境贸易而给予的优惠。
关于国民待遇,中国签订的双边条约一般未采用。
投资者:
自然人依国籍确认,法人依注册地确认;
外国控股公司(缔约国一方国民拥有或控制的或“拥有实质利益的”第三国公司);
缔约国另一方国民控制或拥有股票、债券的本国公司。
《多边投资担保机构公约》
多边投资担保机构拥用完全的国际法律人格,内容:
1.承保的险别有:货币汇兑险、征收和类似措施险、政府违约险、战争和内乱险;
2.合格投资者:限于自然人和法人。自然人须为不具有东道国国籍的任何一个成员国的国民;法人须为东道国以外的成员国登记并地该国设有主要事务所的公司,或在东道国注册登记,但多数资本为东道国以外的一个成员国或多个成员国的自然人或法人所拥有;
3.合格投资:出口信贷不在多边投资担保的范围之内;
4.合格东道国:特定风险的发展中国家;
5.多边机构的代位求偿权。
多边机构的代位权:
投资者应当寻找当地行政救济1;遵守东道国法律2;妥善保存求偿文档记录3。
 
《多边投资担保机构公约》承保的违约险中的约是指下列选项中的哪一种?
A.东道国公司与外国投资者签订的契约
B.东道国公司与外国投资者所属国政府签订的契约
C.东道国政府与外国投资者签订的契约
D.东道国政府与多边投资担保机构签订的契约
【答 案】C【详 解】MIGA的承保险种主要有:(1)货币汇兑险:可归因于东道国政府的任何措施,限制将其货币兑换成可自由使用货币或投保人可接受的另一种货币并汇出东道国境外,包括东道国政府未能在合理的时间内对该投保人提出的汇兑申请作出行动。(2)征收和类似措施险:可归因于东道国政府的任何立法上的作为或行政上的作为或不作为,具有剥夺投保人对其投资的所有权或控制权,或其应从该投资中得到大量收益的效果,但政府为管理其境内的经济活动而正常采取的普遍适用的非歧视性措施不在此列。(3)违约险:东道国政府不履行或违反与投保人(外国投资者)签订的合同,并且投保人无法求助于司法或仲裁机关对毁约或违约的索赔作出裁决;或该司法或仲裁机关未能在根据本机构条例订立的担保合同规定的合理期限内作出裁决;或虽有这样的裁决但未能执行。(4)战争和内乱险:可归因于东道国境内任何地区军事行动或内乱而给投资者造成的损失。
国际投资争端的解决
外国投资者在东道国与不同国籍的合营者间投资争议的解决。其解决方法有:协商、外交途径解决;国际仲裁;诉讼解决争议。
《解决国家和其他国国民之间投资争端的公约》
解决国投资争端的国际中心:
中心的地位:具有完全的法律人格;
中忙的管辖权:
主体:争端当事人一方须是缔约国政府,另一方须是另一缔约国的国民,包括自然人和法人;客体的条件
争端性质必须是直接由于投资而引起;
主观条件,即必须有争端当事人各方的书面同意。
国与国之间提交国际法院
第三节 国际金融法
国际金融法概述 国际资金融通的法律制度(国际贷款 国际 证券投资 国际融资租赁) 国际融资担保(国际信用担保 国际物权担保)
第四节 国际税法
国际税法概述(国际税法的概念 国际税法的渊源)
国家税收管辖权(国家税收管辖权及其确立的原则 居民税收管辖权、来源地税收管辖权)
(一)居民税收管辖权
1.自然人居民身分确认。主要采用的标准有:住所标准、居所标准、国籍标准。以上标准,住所和居住期限相结合,是国际上最常见的确定居民身份的方法。
2.法人居民身分的确认。采用的标准主要有:法人注册成立地标准、法人的总机构所在地标准、法人实际管理机构所在地标准。
(二)所得来源税收管辖权
收入来源国对非居民来源于该国的收征税,一般包括:营业所得、投资所得、劳务所得和财产所得。
国际双重征税及其解决(国际双重征税的概念 国际双重征税的种类 国际双重征税的解决)
免税制、抵免制、扣除和减免制。
注意国际重复征税和重叠征税的区别
国际重复征税是指两个或两个以上国家,对同一纳税人就同一征税对象,在同一时期课征相同或类似的税收。重叠征税是指两个或两个以上的国家对同一笔所得在具有某种经济联系的不同纳税人手中各征一次税的现象。二者区别在于:纳税主体不同;重复征税是对同一纳税人的同一所得征税,重叠征税是对不同纳税人的同一所得多次征税;税种不同,重复征税的税种始终相同;重叠征税适用的税种可能不同。
国际逃税与避税(国际逃税与避税的概念 国际逃税和避税的方式 国际逃税与避税的防止)
国际避税是指跨国纳税人利用各国税收法律规定上的差异,减轻国际纳税义务的行为(逃税指以违法手段)。

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试论国家赔偿的归责原则及案例分析

 

1、论述题:试论国家赔偿的归责原则。

所谓国家赔偿,是指国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害,受害人有权要求国家给予赔偿,国家应当依法承担赔偿的责任。国家赔偿分为行政赔偿、刑事赔偿两种。

国家赔偿制度的归责原则,是指在法律上确定国家承担赔偿责任所依据的某种标准,国际只对符合此种标准的行为承担赔偿责任。关于国家赔偿制度的归责原则,实行国家赔偿制度的国家采用的原则不相一致,其中有代表性的原则有三种:过错归责原则,危险责任原则和违法归责原则。

过错归责原则通常是指国家机关及其工作人员行使职权时,因过错给受害人的合法权益造成损失,国家才承担赔偿责任。它是国家赔偿中归责原则的理论基础,亦可细分为主观过错与公务过错。主观过错在德、日等国占主导地位,它主要受了民事责任理论的影响,成立的关键在于行为人的一种心理状态,故意或过失。公务过错是法国最高行政法院通过判例形成的独特的公务过错理论。公务过错的核心是客观过错,其主观道德的应受谴责性则被淡化。目前采用这一原则的国家,在适用时,考虑到其自身的局限性,也注意从行政法的特点出发,对过错原则进行修正和补救,如减轻受害人的举证责任、引入危险责任原则等。

危险责任原则也称“严格责任原则”或“无过失责任原则”,指不论国家机关及其工作人员是否有过失,只要其行使职权侵犯了受害人的合法权益,国家就应当承担赔偿责任。它产生的时代背景是19世纪后期,目前法国和德国都已形成了比较完善的危险责任理论,包括公共负担公平理论和“特殊牺牲”理论,二者从不同的角度得出相同的结论,即在追究国家责任时,不考虑其是否有过失,而是从行为本身的性质(是否具有高度的危险性)和行为的结果来确定国家是否承担赔偿责任。这就是危险责任原则的核心,明显它加重了国家的责任,因此承认危险责任原则的国家在使用该原则时都避免将其一般化,而是仅作为过错原则的补充。该原则在归责原则体系中一直处于辅助和从属地位。

违法原则是指国家机关及其工作人员在执行职务中,违反归责法律造成他人权益损害的 ,国家承担赔偿责任,即以职务违法为归责的根本要件,而不问其主观的思想状态。因为国家活动是运用强制权力的活动,强制他人意味着影响其权益,合法影响权益是每一个公民享受公共利益要承受的负担,只有当这种影响违法之时,才构成对他人权益的损害,对此国家才应当承担赔偿责任。采取该原则国家有瑞士和中国。我国国际赔偿法第二条规定,“国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的,受害人依照本法取得国家赔偿的权利。”违法原则的特点是以法律规范作为归责的依据,只要国家的行为违反了法律,侵犯了相对人的合法权益,不考虑行为人的过错与否,而使其承担赔偿责任。

 

2、案例分析题: 警察甲周末身着警服、佩带枪支外出探亲,途中与公民乙发生争执,警察甲开枪打伤公民乙。试从实体法的角度。分析本案中赔偿责任的归属。

答:

根据国家赔偿责任的构成要件:

1.行为主体要件:国家机关及其工作人员。本案中,警察甲隶属于公安机关,与公安机关存在职务委托关系,属于国家机关工作人员。

2.行为要件:职务行为违法。职务行为,不能单纯从主观角度认定,而是要从客观角度,从社会的视角与保护受害人的角度认定。本案中,警察甲虽然是在周末而非工作时间,并且外出目的并非为执行职务而是探亲,然而,从社会角度,至少从外观上看来,警察身着警服,佩带枪支就是在执行公务,行使职权。因此,本案中,警察甲的行为宜认定为职务行为。

3.损害结果要件:违法行使职权产生的法律后果。本案中,警察甲开枪,致使公民乙受伤。

4.因果关系要件:受害人的损害结果与违法行使职权的行为存在因果关系。本案中,公民乙受伤,是由警察甲开枪直接造成的。

此外,公安机关对枪支疏于管理,致使警察甲得其便利,因此不能让受害人独自承担责任。

总之,本案构成了国家赔偿责任,应由公安机关对公民乙的损害承担赔偿责任。但由于警察甲存在违法故意,在由公安机关赔偿公民乙的损害后,应依法对警察甲进行部分或者全部追偿。