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第五章 汉代的法律制度

第五章 汉代的法律制度

第一节 汉代法律指导思想的变化

一、汉初的黄老“无为而治”思想 《淮南子》

1.汉初黄老学派的代表人物:陆贾、刘安

2.“无为而治”的背景

3.体现:

(1)政治上:约法省禁,以德化民

(2)经济上:轻徭薄赋,与民休息

二、“独尊儒术”

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第四章 秦代的法律制度

第四章 秦代的法律制度

第一节 统一后秦代法制发展概况

一、立法指导思想

1.重刑主义(表现在:法网严密;“刑杀为威”)

2.统一法律

⑴“法令由一统”:全国推行统一的法律;最高立法权统一在皇帝手中

⑵“事皆决于法”

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第二章 西周时期的法律制度

第二章 西周时期的法律制度

第一节 西周时期法律思想的发展

一、“以德配天”、“明德慎罚”思想的产生及其影响

1. “以德配天”:统治者要施惠于民,以德治天下(德:敬天保民)

2. “明德慎罚”:重视道德教化的作用,立法、司法都必须宽缓、审慎,执行刑罚更要慎重

3.影响:

神权的思想第一次动摇,奠定了中国法律思想中“重民”,“重德”,“仁政”的传统,为春秋战国时期神权思想进一步衰落和儒家思想的产生提供了条件。

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第三章 春秋战国时期的法律制度

第三章 春秋战国时期的法律制度

第一节 社会变迁与儒、法学派的主要法律思想

一、春秋战国时期的社会变迁:“礼崩乐坏”,奴隶制瓦解,封建制逐步确立

1.政治上:王室衰微,诸侯坐大,争霸

2.经济上:生产力发展,井田制瓦解,封建土地所有制确立

3.思想文化上:(第一次思想大解放)轻天重民思想;百家争鸣,形成“礼治”,“德治”,“人治”,“法治”的论战与对立

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中国法制史笔记 《第一章 夏、商的法律制度》

第一章  夏、商的法律制度

第一节 中国法的起源

一、中国法的起源及依据

      1.关于国家和法的起源的一般理论

      法律是社会生产发展到一定阶段上,随着私有制、阶级和国家的出现而产生的                ——根本原因

      法律的产生过程有一个从氏族习惯到习惯法,再从习惯法到成文法的演变和发展过程。

      法律产生的过程受宗教、道德的极大影响,刚产生的法律几乎总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。

      2.中国国家和法的起源及其依据

       (1)一般认为,中国国家和法律起源于文献记载中的夏代

            依据——国家的特征:①按地域划分国民 ②有凌驾于社会之上的公共权利机构 ③公民要交纳捐税

       (2)夏朝具备国家特征:①“芒芒禹迹,划为九州”,“铸九鼎” ②官僚机构 “夏后士官百”  ③建立了贡赋制度

      3.古代关于法律起源的观点

        A.黄帝时代说B.尧舜时代说C.夏代说D.“刑起于兵”,“兵刑合一”

      4.古代“刑”、“法”、“律”的含义及演变

 

第二节 夏代的法律制度

一、“恭行天罚”的神权法思想

    “君权神授”;法律是神意的体现;《礼记·表记》

二、《禹刑》

    1.性质:刑法典

    2.主要罪名:A.昏,墨,贼,杀,皋陶之刑也

                B.威侮五行,怠弃三正

    3.主要刑罚:死刑,可能出现肉刑,赎刑

 

第三节 商代的法律制度

一、商代“神权法”思想的发展

至上神“帝”或“上帝”:将实施刑罚说成是上帝的意志

二、商代的主要法律形式

1.刑:《汤刑》

2.王命:商王所发布的命令,具有较高的法律效力

3.单行法规:针对某一具体事物或人发布的命令(如《汤之官刑》,弃灰之法)

三、主要罪名和刑名

(一)主要罪名

1.不吉不迪:行为不善,不照王命行事

2.颠越不恭:狂妄放肆,违法乱纪,不服从王令

3.暂遇奸宄:诈伪、奸邪、犯法作乱者

4.不孝:不孝顺父母,不尊祖敬宗

5.巫风:官吏沉醉于歌舞

6.弃灰于道:向公道上扬灰

(二)刑名 (刑罚之名称始于商代)

1.死刑:

2.肉刑

3.罚丝:适用于贵族官僚

四、商代民事、婚姻、继承制度

1.民事法律制度:商代的土地所有权属于商王,奴隶被视作私有财产

2.婚姻制度:一夫一妻制(多妾),媵嫁制

3.继承制度(政治身份的继承):兄终弟及,父死子承,嫡长子继承制

五、商代的司法制度

1.司法机关:

(1)商王掌握最高立法、司法权

(2)专门的司法官吏“御廌”

(3)负责占卜的官吏也具有一定的司法权

2.神判

3.监狱

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法制史笔记 《总论》

总论

一、“中国法制史”的内涵

㈠ “中国法制史的概念

   1.历史概念:(抽象的)中国历史上的法律制度

   2.学科概念:(交叉学科)中国法制史学

  中国法制史的研究对象

    研究中国法律的起源,中国历史上各种类型的法律制度的性质、特点、作用、发展演变的过程和规律性。

二、中国法制史的发展阶段

  早期法制

夏、商、西周时期的法制    (前21世纪—前770年)

特点:以习惯法为基本形态,法律是不公开,不成文的。

西周:中国早期法制的鼎盛时期,是当时世界最高水平。

  春秋以后的古代法制     (前770年—1840年)

   1.春秋战国时期           (前770年—前221年)

     习惯法→成文法

     (1)法律呈现出“破”与“立”的特点

     (2)“铸刑鼎” (郑、晋两国,前516年—成文法运动的帷幕)

     (3)《法经》:中国封建社会第一部系统的法典

   2.秦汉时期               (前221年—220年)

     成文法法律体系全面确立的时期

     (1)秦:“以吏为师” ,法家色彩

     (2)汉: 阶段性特点

          A.前期:(罢黜百家,独尊儒术以前)“汉承秦制”

          B.中后期:法律制度开始“儒家化”

3.魏晋南北朝时期         (221年—581年)

   迅速发展

 (1)立法技术不断提高,法律理论有明显发展

 (2)具体法律制度的“儒家化”得到加强

4.隋唐时期               (581年—907年)

  中国传统法制的成熟、定型时期

  《唐律疏议》

  儒家化过程基本完成

5.宋元明清时期           (960年—1840年)

  古代法制走向专制时期

 (1)法律形式多样化

 (2)进一步维护皇权,强化封建专制体制

 (3)元、清的法律带有民族歧视性,有适用于少数民族地区的法律

㈢  近现代法制               (1840年—1949年)

传统法律体制开始瓦解,近代法律制度艰难的生长

1.清末变法:中国法制近现代化的开端

2.南京临时政府时期:初步奠定了国民时期法制的基础

3.北洋政府时期:军阀政权,表面上的立法活动

4.南京国民政府时期:“六法体系”

5.新民主主义时期的法律制度

㈣  中华法系的演变及起基本特征

    1.法系的概念与特征

      法系是一个约定俗成的学术概念,习惯将在一国或一种法律体制影响下建立起来的具有共同特征的多国法律群体称为“××法系”。

      法系的两个必备条件:A.母法系统    B.子法系统

    2.世界史上的五大法系

      大陆法系(也称成文法系)、英美法系(也称普通法系)、中华法系、伊斯兰法系、印度法系。

    3.中华法系的形成

     (1)概念:中华法系是指以中国古代法律制度为母体,在东南亚早期封建国家之间形成的一个影响广泛的法律体系。

     (2)形成:唐朝

    4.中华法系的基本特征

     (1)以儒家学说为基本的指导思想和理论基础

     (2)引礼入法,礼法结合(最基本特征)

     (3)立法与司法始终集权于中央,司法与行政合一

     (4)以刑为主,诸法合体

     (5)融合了以汉民族为主体的各民族的法律意识和法律原则

三、中国法制史学科的发展

    新中国法制史学的曲折发展

四、学习中国法制史的意义

    1.有利于继承和发扬中国优秀的法律文化

    2.有利于充实学生的专业知识,完善学生的知识结构

五、学习中国法制史的方法

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儒家思想对汉代的刑法原则与司法的影响(法制史作业)

汉武帝对中华法系最大的影响,是采纳名儒董仲舒的建议,确立了大一统政治法律模式。董仲舒,(前179-前104),广川人,汉代公羊学大师,今文经学派创始人,是孔孟之后的又一位儒家大师。董仲舒被汉儒尊称为纯儒,但实际上他的学说并不同于先秦之儒,他对孔子之修正甚多,其中最大的变化,是建立了以天人感应论为形式的儒家神权体系,    这是对树状等级体系的巩固。董仲舒还正式提出君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲的三纲学说,将社会中的所有关系(夫妻关系、父子关系、君臣关系、君民关系乃至人类与自然的关系)精确的概括成一个基本模式。这个模式包含两个要点,一个是臣事君,子事父,妻事夫,卑者对尊者要服从,另一个是为政以德,尊者对卑者要爱护。这样,整个社会的权力从神权开始,平和而均匀的经过君、臣、父流向普通社会成员(子、妻),使整个社会秩序达到最大。为了实现这个模式,董仲舒又提出大一统的口号。除了形上世界的大一统,重新树立了儒家的神权体系之外,大一统还包括思想领域的大一统,罢黜百家、独尊儒术和政权结构的大一统,将汉初封建赋予诸侯国的政治权利收归中央,重新建立统一的君权,确立皇帝普天之下、惟我独尊的地位。

从董仲舒开始,儒家精神开始了孜孜不倦的对法典的浸润侵蚀,一点一滴的修改法典中不符合儒家伦理的部分。这是因为西汉初期,汉律的制定是在秦朝法制的基础上完成的。它主要的法律制度基本上仍然是法家思想的产物。到了西汉中期,儒家思想确立了官方正统地位;但是儒家思想不能影响到已经制定的法律。所以只能通过春秋决狱的司法途径,把儒家的春秋经义渗透到法律中去。用司法来改变以制定的法律,实现法律的儒家化。在董仲舒提出了理想目标后,将这个目标落到实处,也就是完成法典的儒家化,又经过了几百年的时间。春秋决狱,又称引经决狱、经义断狱,是汉代中期兴起的一种审判方法,是审判官引用儒家经典尤其是《春秋》的记载作为依据以审理案件的做法。它为汉代统治者提倡,是汉武帝罢黜百家,独尊儒术后法律儒家化的必然产物。春秋决狱最重要的原则,董仲舒概括为原心定罪,所谓春秋之听狱也,必本其事而原其志,首恶者罪特重,志邪者不待成,本直者论其轻,重在考察犯罪分子的主观方面,即以犯罪者的主观动机是否符合儒家忠、孝的精神定罪,若符合,即使行为构成社会危害,也可以减免刑罚。反之,犯罪人主观动机若严重违反儒家忠、孝之精神,即使没有社会危害后果的,也要认定为犯罪,并予以严惩。

春秋决狱的实质在于修正法典中不符合儒家精神的条文,这是儒家在先王之法不可变的限制下想出的办法,其奥妙在于用经义来架空法条,用圣人之言来化解先王之法,达到曲线变法的目的。春秋决狱在中国法制史上影响很大,一代又一代的法官引用儒家经典,一点一滴的纠正法典中的不符合儒家精神的条文,把刚猛酷烈的法家法典转化成温文尔雅的儒家法典。从时间上讲,春秋决狱在两汉极盛一时,魏晋遗风犹存,例如北魏太平真君六年(445年),史书中仍然有以有司断法不平,诏诸疑狱皆付中书,依古经义论决之的记录。直到一准乎礼的唐律诞生,法律和儒家伦理完美的结合在一起,春秋决狱才失去了存在的必要性,逐渐淡出了历史舞台。春秋决狱是伴随汉代统治思想发生转变而出现的特殊现象,它既反映了儒家思想向法律的渗透,也表现了儒家思想在维护等级秩序方面对法律的补充。

自从汉武帝采纳董仲舒建议,罢黜百家,独尊儒术之后,儒家学说成为帝国的正统思想,也成为各级官僚必须掌握的知识。儒家对法家法典的修正是全方位的,如果把春秋决狱看作是从罪的角度对法家严法的修正,那么从汉文帝开始的废肉刑运动则是刑的方面的修正。肉刑包括包括黥、【鼻刂】、刖、宫四种以伤害身体机能的一部分为惩罚的刑罚,肇源于商周时期,体现了原始法律的野蛮和残酷。秦代尚法,肉刑公然是法定刑之一,汉代标榜反暴秦之酷法,把改革刑制作为德政一个方面。高后时曾缩小族刑的范围,废除具五刑,已经是减轻刑罚的开始,但是对刑罚体系作真正重大的修改的,是汉文帝刘恒。

除了春秋决狱和废肉刑,汉律还有一些从儒家伦理处罚调整现有刑法律做法,比较突出的是上请原则、恤刑原则和亲属相隐制度原则。

上请原则,即贵族官僚有罪先请,即某些官僚贵族犯罪后,一般司法机关不得擅自处理,须奏请皇帝,根据其与皇帝的亲疏远近、官职高低、功劳大小,决定刑罚的适用及减免。汉朝法律受儒家思想影响,一反法家“刑无等级”的传统,将西周“刑不上大夫”的司法特权正式法律化,确立了先请的刑罚原则。高祖七年,令、郎中有耐罪以上,请之。这是上请制度的开始。

尊老怜幼原则,即恤刑原则是指对老弱病残孕犯罪给予减刑免刑的待遇,这些人社会危害性不大,不一定非要用刑罚制裁,对他们的轻判,还可以博得轻刑的好名声。

亲亲得相首匿原则,是指亲属之间可以相互首谋隐匿犯罪行为。源于孔子父为子隐,子为父隐,直在其中的儒家思想。亲属中的卑幼隐匿尊长的犯罪行为,不负刑事责任;而尊长隐匿卑幼的犯罪行为,一般不负刑事责任,死刑案件则上请廷尉决定。这个原则一直为后世各王朝所沿用。孔子就主张父为子隐,子为父隐,董仲舒根据《春秋》之意,为亲亲首匿大造舆论,到宣帝时,正式规定子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐,免得这些人忠孝不能两全,尽孝道时反而处于违反法律的境地。对父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻,这些人虽然不是必须对尊亲尽义务,但是也要考虑人伦之情,因此对他们的首匿罪减轻处罚。这是儒家伦理在法律领域的重要体现,当忠和孝两个原则相冲突的时候,肯定孝优先,因为家族制度是这个社会最根本的制度,君权是建立在父权基础上的。

在儒家思想的影响下,汉代的父权和夫权有了比较大的发展,尤其是东汉中后期风俗之淳厚,被誉为夏商周三代以降的一个高潮。
  汉代的父权之发达,体现为尊亲法律地位的强化和家族规模的扩大。对殴打尊亲属的行为,秦代不过是耐为鬼薪的徒刑,而汉代则一律死刑;不孝也变成了罪名,子告父等行为一旦归到不孝的名下,也都一律弃市。秦代强制分家的法律早已经被废除,
  与大家庭和父权相适应的是夫权的发达,汉代是典型的一夫一妻多妾制,贵族官僚妾侍动辄百数。秦代相对平等的夫妻关系也变得严重不均衡。秦代男子通奸有罪,当场抓住奸夫杀死者勿论;丈夫殴伤妻子,处以耐刑,这些规定汉律中都不见了,代之以夫为妻纲,夫有恶行,妻不得去……地无去天之义。

儒家思想的一个突出特点是主张德主刑辅,即把刑法作为维护儒家道德的工具,汉代统治者也正是把它作为其立法的指导思想的。

综上,儒家思想对汉代的刑法原则与司法有着直接、重大的影响。