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花開未央

反壟斷法(未整理)

(一)、反垄断法的基本性质

  反垄断法被公认为属于作为独立部门法的现代经济法的范畴,而且一般还被认为是经济法中最典型的部分,在一些西方国家往往被认为是经济法的核心和龙头,被称为“经济宪法”、“市场经济的基石”、“自由企业大宪章”等。作为经济法的一部分,反垄断法无疑也具有经济法的基本性质。

  由于从性质上将法律划分为公法和私法是法律的基本分类,因此经济法的性质,主要是指它在公、私法的基本分类中如何归类的问题。对于划分的标准,一种比较公认的说法是:公法调整非平等主体之间的社会关系,以确认公权并使其服从法律规制为根本任务;私法调整平等主体之间的社会关系,以确认私权并保证其实现为己任。对此,经济法学界都认为经济法具有公法的性质,但在是否仅具有公法性质的问题上则有不同的认识。有的认为经济法只具有公法的性质,它属于传统的公法,具有公法的性质,它并不是外在于公法和私法之外,也不是存在于交叉渗透的公法和私法之间,而是内在于公法之中。似乎有更多的人则认为经济法在具有公法性质的同时,还具有一定的私法性质,但在具体的表述上不完全相同。如认为经济法是“以公为主、公私兼顾”的法,是介乎于二者之间,对二者进行平衡协调的一种新型的法;经济法是以公法性质为主,兼具私法的性质;经济法应是介于公法和私法之间的法律部门;经济法是以公法为主,私法为辅的社会法;等等。虽然这些不同表述之间还隐含着经济法是否是公、私法之外的第三法域的差别,但都认为经济法横跨公、私两个领域。

  反垄断法作为国家干预市场竞争行为的产物,它的公法性质是非常明显的,毋庸置疑。问题在于,它是否同时也具有一定的私法性质?答案应该是肯定的,因为“反垄断法调整的竞争关系是经济关系的一种,属于私法的调整对象,而反垄断法的调整方法却是公法的方法,如禁止、命令、承认、认可、指定等。用公法的方法调整原本由私法调整的领域,这正是反垄断法乃至整个经济法之所以具有公法性又具有私法性的主要原因。”[1]借鉴经济学中所谓市场调节是第一次调节、政府调节是第二次调节的说法,反垄断法对竞争关系的调整也可以看作是在民商法的基础性调整(以契约自由为特点)之后进行的第二次调整(以对契约自由加以必要限制、防止其被滥用为特点),应当是一种从社会公共利益出发的更高级的调整。当然,反垄断法中除了公法的调整方法以外,也有运用某些私法调整方法的情况,如美国反托拉斯法允许受害的当事人提起三倍损害赔偿之诉。不过,这种私诉的目的主要是用以弥补公诉力量的不足,并以私人对损害的三倍求偿权作为威慑的一种利益机制来实现反垄断的公益目标。在这里,弥补受害人作为私人的损失只是一个相对次要的目标。这与一般民事侵权法中允许受害的当事人提起损害赔偿诉讼,在立法目的上是不同的。由此看来,反垄断法在性质上也是以公法性质为主,同时兼有某些私法性质的。日本的金泽良雄教授也就此作了类似的论述,他指出,禁止垄断法的规制已经超越了以私益为保护法益的市民法的限度,因此其保护的法益,非私益,应为公益,是作为公益的自由竞争秩序。对违反《禁止垄断法》者,采取着公正交易委员会的排除措施,即行政处分,并科以刑罚。该法关于无过失损害赔偿责任的规定也并不能改变其保护法益是公益的基本性质。[2]

  二、反垄断法的基本特征

  作为经济法的典型的一种,反垄断法具有经济法的一般特征,如经济性或专业性、政策性、行政主导性和综合性等。当然,反垄断法在体现经济法的这些一般特征时又有自己的方式,从而形成了其在经济法中的一些特殊性。从反垄断法的基本性质、内容和各国的反垄断立法、执法情况出发,我认为反垄断法的基本特征可概括为以下三个方面。这些特征也具体地、典型地体现了经济法的特征。

  第一,国家干预性。如果说用国家干预或政府干预可能尚难以完全概括现代经济法调整的丰富而深刻的内涵,那么用它概括作为经济法的典型部分的反垄断法的调整还是比较适当的。反垄断法在本质上就是现代国家为适应弥补民商法调整的不足而自觉地干预市场,以维护自由、公平的竞争秩序和经济活力而产生的。尽管笼统地说,国家对经济生活或者市场的干预是伴随着国家的产生而产生的,但是这种干预的前提和出发点在不同国家、不同时期是各不相同的。这里所说的国家干预是以市场经济作为共同的基础的,因而它与在自然经济和计划经济基础上的国家经济统制完全不同。而在市场经济的基础上所进行的国家干预也呈现出不同的情形,大体上可以分为干预不足、干预过度和干预适度三种情形。反垄断法反对非法垄断、保护有效竞争,是促进和保证国家适度干预的重要力量。显然,这种国家干预不应是为干预而干预,不是为了限制、扼杀经济自由而干预,恰恰相反,是为了扫除对经济自由的不正当限制以实现自由、公平的竞争而干预。博登海默认为,“任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用,因此为了社会福利,自由就必须受到某些限制,而这就是自由社会的经验。……无限制的经济自由也会导致垄断的产生。人们出于种种原因,通常都乐意使他们的自由受到某些对社会有益的控制。”[3] 霍华德也认为,“只要存在对竞争的不正当限制或者对消费中、购买中合理判断的严重障碍,那么实际的政府干预就是必要的。这种社会的控制与其说是对自由企业体制本身进行限制,还不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。作为基本的指南,反托拉斯与贸易法规为企业的(市场)进入、扩展和存在提供了有效的便利,并为消费者的有效决策提供了充分的帮助。”[4]反垄断法所体现的国家干预不是对民商法所确认的营业自由和契约自由的否定,而是为了更好地确保这种自由,是立足于社会整体利益而进行的调整。反垄断法的国家干预性具体体现了经济法的行政主导性。

  第二,社会本位性。法的各个部门在处理社会整体和个体的关系方面,有不同的主旨和调整方式,对国家和非公共组织、个人的保护和制约也有不同的侧重,从而区分出不同的法律调整模式。一般说来,行政法以权力为本位,民法以个人权利为本位,包括反垄断法在内的经济法具有明显的社会性,并且以社会为本位。经济法的社会本位,是指它对经济关系的调整中立足于社会整体,在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。在经济法的社会本位方面,反垄断法表现得尤为明显,它保护的既不是单纯的国家利益,也不是完全的社会个体的利益,而是同这两者既有密切联系又有明显区别的社会公共利益,即广大人民群众所享受的利益。反垄断法对社会公共利益的维护是通过对自由和公平的市场竞争秩序的维护来实现的。它对垄断结构和垄断行为的规制是以社会公共利益为出发点和目的的,其实际效果亦应如此。“从严格意义上说,竞争法乃至整个经济法的着眼点,并不在于对单个竞争者利益的保护,而在于实现社会公平正义。”[5]我国台湾“立法院”在审议公平交易法时,当时的“经济部长”对公平交易法的立法目的陈述道:“……竞争系公平交易法的核心……准此,执行公平交易法时,须体认公平交易法之任务在于保障竞争,而非保障竞争者,更非保障低效率的竞争者……”。[6]台湾“公平交易委员会”主任委员王志刚在谈到主管机关执行公平交易法的原则时也强调“……二、符合社会公益……尤其公平交易法所要建立的自由与法治的社会经济体系,即是希望以个体行为的合理化为出发,以整体利益的极大化为依归……”。[7]在国外的许多判例和著作中也都特别强调区分反垄断法所着重保护的是“竞争”,而不是“竞争者”。我认为,尽管反垄断法维护自由公平竞争本身与保护竞争者的合法权益往往是一致的,但是在总体上明确反垄断法直接保护的是代表社会整体利益的竞争机制和竞争秩序,而不是代表具体的个别利益的竞争者,是很有必要的。反垄断法的这一特征实际上是对其主体(国家和各类市场参与者)行为的引导和限制,无论是国家还是各类市场参与者在竞争问题上都必须对社会共同尽责。

  第三,经济政策性。相对于其他部门法来说,经济法具有较强的政策性,而其中反垄断法的政策性更加明显。这不仅表现在反垄断法的制定、修改本身与国家的经济政策密切相关,而且其执法和司法活动也带有很强的政策性,从而具有较大的灵活性,同样的法条在不同的国家以及不同国家的不同时期的执行情况可能有很大的差异。“条文大同小异的反垄断法,在美国被执行的力度就比在诸如日、韩等国要严厉得多;在美国,不同时期对反垄断法的执行力度也是不一样的。”[8]正是由于反垄断法的政策性明显,因此它在很多国家往往被称为竞争政策法。英国的约翰·亚格纽认为竞争法或反托拉斯法“是与经济政策紧密相关的法律领域,因而并不是特别适合于司法推理。”[9]反垄断法的经济政策性及由此而派生的灵活性使得其适用的难度较大,因为“公平交易法几乎不可避免地充满概括条款或不确定法律概念,例如竞争、独占、市场、市场占有率、景气等‘法律’名词皆是,再加上随着经济现象的不断变化,经济学理论的不断更新,公平交易法的运作很难像一般法律一样,依传统的法律解释方法得出合理的结果。”[10]德国的闵策励认为,在反垄断法里,黑白之间即合法不合法之间的明晰区别往往是没有的,几乎全部都是昏暗不明的灰色区域。同一形式和内容的法律行为由于各种情况可能是合法的,也有可能是非法的。例如,签订买卖合同和建立公司(或联合、协作关系)的合同,是市场经济条件下最普通的法律行为,保护签订合同的自由就是保护竞争法的一个内容。但是这样的合同也有可能是套购合同或建立垄断组织的合同,亦即破坏竞争的合同。美国的Hovenkamp认为反托拉斯法基本上是一种授权立法(enabling legislation),要求法院体察市场及厂商行为,并发展出一套准则,使之有利于社会。法则的标准因此将不可避免地随着意识形态、科技及美国的经济环境而改变。反垄断法的这一特点就对有关执法者的经济理论素养和政策水平提出了更高的要求。

  (二)1980年国务院发布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》,从此揭开了我国反垄断立法的序幕,1993年的《反不正当竞争法》也涉及经济垄断问题,依据这些法律文件,各地区、各部门制定了一系列相关的反垄断法规。纵观我国反垄断法的规定,具体可分为三个部分:第一部分包括国家各部委对垄断问题所作的行政性法规。第二部分包括一些基本法律中关于反垄断的规定,如1994年《中华人民共和国广告法》中第21条的规定:第三部分是《反不正当竞争法》及依该法的相关行政法规对反垄断问题的规定。如,1993年国家工商行政管理局关于《禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》。

  对比德国的反垄断法,我国反垄断立法的现状,有下列几个特点。

  1、反垄断立法的规定较为杂乱、零散。

  现行的反垄断立法大多以行政法规的形式体现。如1988年国务院发布的《重要生产资料和交通运输价格管理暂行规定》、1989年国家体改委、国家计委等联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》,国家工商行政管理局1993年发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》。等。在缺少基本法的情况下,各个部门的立法的统一性就很成问题,而且,这些法规的解释也缺少相应的标准。对于法律体系的完整性问题,我国在立法过程中已经注意到了。如在民事立法中,现在正在准备民法典的制定。在竞争法中,1993年《反不正当竞争法》对竞争行为的统一规定也说明了这个问题。

  2、我国反垄断法的立法技术也存在一定问题。

  反垄断法规则若采用本身违法的规定,则需要有严格的构成要件和对诸要件的严格的文字表述,这显然是我国现有的构成反垄断法的行政法规所缺乏的。行政法规从它的产生上看总是基于一种行政管理的需要,而行政管理注意的是对变化的事实采取一种有效的、灵活的对策,它对稳定性的强调是不够的,因此,行政法规具有多变性。对于这种性质的规定,进行严格地文字处理显然没有必要。而以此构成反垄断法的主体就注定其具有相当大的语义上的不确定性。而若采用合理原则的违法确认方式,对经济效果的确定,无论是法律问题还是事实问题或是证据问题的分析都十分复杂,需要独立的竞争管理机构和相当高素质的法官,而这两点又是我国目前法制所缺乏的。

  3、存在着分别立法、多头立法的状况。

  我国目前的反垄断立法是针对各种垄断现象进行分别地规定,如对兼并问题、公用企业的限制竞争问题、价格垄断问题等。这当然与转轨时期经济状况复杂多变,不能用统一的规则进行调整有关。而且对反垄断的认识也有待深化。

  对于分别立法与多头立法问题,在经济转轨时期是有其合理性。在经济转轨时期,经济情况复杂、多变,改革使原有体制与市场体制混合在一起,要在其中找出某种逻辑关系和形成统一的规则是比较困难的。而以分别立法与多头立法的方式,可以使各个部门、各个地区根据自身的具体情况,运用法律的方法,对这些行为作出规定,避免在经济转轨时期出现法律真空。但是,在市场经济逐步建立和完善的情况下,这种立法模式的缺陷已逐渐地凸现出来。首先,它违背了市场经济统一规则的要求。不同的部门立法和对各个问题的分别立法会使对某一共同的社会关系形成不同的判断标准。其次,它违背了法律的整合性的要求。再者,它使各部门的权限模糊以及法律权威性降低。这些缺陷都使得这种反垄断放在一起进行规定。

  4、经济垄断与行政垄断不分。

  大量的法规都将经济垄断和行政垄断放在一起进行规定,这是有历史原因的。在传统的计划体制下,经济垄断与行政垄断的区分是很困难的,国家既是经济的参与者,又是经济的管理者,都是国家职能的表现,具体的表现就是国营企业。用行政的方法安排和管理企业及其生产是原有体制的基本特点。因而在社会主义市场经济改革实践中,对两种垄断进行截然区分是困难的,这也成为我国反垄断法难以产生的最重要的原因。但随着国有企业改革的不断深入,社会主义市场秩序的不断完善,这种旧有的体制正在逐渐地改变。国有企业正逐步成为脱离政府依附的独立的经济实体。行政命令正在从经济领域中不断地消退。因此,反垄断法的制定将二者进行区分,恢复自身规制经济垄断的性质也势在必行。

  (三)反垄断法的主要内容和任务

  滥用市场支配地位是拥有某种经济优势,然后想滥用;联合限制竞争行为是想通过联合达到市场支配地位,从而获得某种经济优势;而企业合并行为是想通过合并达到市场支配地位,从而获得经济优势。从这个角度讲,反垄断法规制的所有行为都具有一个共同之处,那就是竞争者对利益的追求是这些行为的基础和动机。

  现代各国反垄断法的实体规范一般是由禁止滥用市场支配地位制度、禁止联合限制竞争制度、控制企业结合制度这三个最基本的方面组成,其他的一些具体制度都是附属于由这些基本制度或由这些基本制度派生出来的,例如豁免与例外制度是反垄断法中的一个重要内容,但它们往往是分别附属于前面三个制度的,构成它们各自的有机组成部分,因而一般可不作为独立的基本制度存在。

  1)禁止滥用市场支配地位行为

  反垄断法禁止滥用市场支配地位,这属于行为规制的范畴,但又是与结构有关的行为规制,即结构性行为规制。由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性,其相对于其他企业更容易从事违法行为,因而反垄断法需要对其进行“特别的关照”——监督、控制。

  1、市场支配地位的界定

  市场支配地位又称市场优势地位或市场控制地位,是指企业的一种状态,一般是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量,即在相关的产品市场、地域市场和时间市场上,拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力。尽管各国反垄断法中不一定都使用市场支配地位的概念,而分别有垄断状态、独占、垄断力以及占有经济优势等不同的称谓,但它们所指的经济现象却是大致相同的。

  2、反垄断法中对滥用市场支配地位行为的确认

  正是由于市场支配地位本身并不违法,因此在确认滥用市场支配地位的行为时需要在合法的利用市场支配地位(合法的合同自由)和违法的滥用市场支配地位(违法的合同自由)之间划一条界限。而这又往往是很不容易的,各国或地区的反垄断立法一般只是根据本国的情况列举出滥用市场支配地位的若干典型表现,而没有关于“滥用”的一般性定义,司法判例中对此也少有明确的和概括性的表述,一般也只是就个案的具体情形来分别作出认定的。

  根据滥用市场支配地位行为的性质和特点,“滥用”市场支配地位行为主要是具有市场支配地位的企业凭借其这种地位,在一定的交易领域实质性地限制竞争,违背公共利益,明显损害消费者利益,从而为反垄断法所禁止的行为。

  2)禁止联合限制竞争行为

  联合限制竞争行为是指两个或两个以上的企业,采取合同、决议、默契或其他形式,共同决定产品或服务的价格,或就产品的销售数量、生产技术标准,以及产品的销售地区、销售对象进行限定,从而排斥、限制或妨碍特定市场的竞争的行为。例如,有些行业协会通过“行业自律”行为来限制竞争,以行业协会决议的形式限制价格竞争,也属于联合限制竞争行为的一种表现形式。相对于滥用市场支配地位在多数情况下由单个企业所实施,联合限制竞争行为则总是由双方或多方所实施,因此它又被称为共同行为或联合行为。由于这种行为以企业之间的协议为典型形式,因此又被称为协议限制竞争或者协议垄断行为。

  3)控制企业合并的法律制度

  反垄断法合并控制制度中的合并包括上列民法或者公司法意义上的合并,但又不限于这种合并。这种合并主要有三种情况:(1)狭义的合并,即民法或者公司法意义上的合并,英语“Merger”通常指这种含义。(2)通过收购股份获取对其他企业的控制,即收购企业与被收购企业(目标企业)在不改变各自的法律主体资格的前提下,通过改变股权的方式取得对被收购企业的实际控制,成为事实上(而不是法律上)的同一主体。英文中常用“acquisition”。一项收购即使发生了控制权的完全转移,可能仍然使有关企业继续作为一个独立的实体从事经营。但是,共同控制意味着共同利润最大化,是反托拉斯机关的潜在的案源。(3)是两个或者两个以上的企业在保留各自独立法律人格的前提下,通过协议、联营等方式形成控制与被控制的关系。

  不是所有的合并都是需要法律进行控制的,但有些对竞争构成威胁或不利影响的竞争却又是法律必须监管的。反垄断法规定合并制度的目的是对合并进行控制,也即通过控制合并而防止出现市场力量。因此,不论采取什么方式产生控制与被控制的关系,只要产生或者可能产生市场力量或者损害竞争,其结果都是相同或者类似的,需要纳入一视同仁的监管范围。

  4)行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。实际上,不管在中国还是在外国,在过去、现在还是将来,政府限制竞争都是对竞争损害最甚的行为。行政垄断在我国当前主要表现为行业垄断和地方保护主义。行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力,限制经营者的市场准入,排斥、限制或者妨碍市场竞争。地方保护主要表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场,或者阻止本地原材料销往外地,由此使全国本应统一的市场分割为一个个狭小的地方市场。

  (四)关于完善我国反垄断立法的建议

  十一届三中全会以来,随着我国经济生活中出现了竞争,我国开始注意反垄断立法。1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》首次在我国提出了反垄断,特别是反对行政垄断的任务。暂行规定指出,“在经济生活中,除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外,其余的不得进行垄断,搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割,任何地区和部门都不准封锁市场,不得禁止外地商品在本地区、本部门销售。”此后,我国逐步制定了一些涉及反垄断的法律、法规。比较重要的是1997年12月颁布的价格法和1993年颁布的反不正当竞争法。价格法第十四条第一款规定,经营者不得“相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益。”

  反不正当竞争法第六条规定,“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人以买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。”该法第七条规定,“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动;政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。”

  尽管有上述规定,我国目前的反垄断立法还存在着诸多问题需要解决。首先,我国至今没有一部系统和完整的反垄断法。例如,彩管行业联合限产是严重的限制竞争行为,但我国对此没有禁止性的规定。我国也没有对垄断企业和占市场支配地位的企业进行滥用监督的规定,更没有控制企业合并的规定,这就不能有效制止企业各种各样的限制竞争行为。第二,现行的一些反垄断规定还亟待完善。例如,行政性限制竞争在当前是对竞争损害最甚的行为,可在这个方面我国也缺乏有效的禁止性规定。根据反不正当竞争法第三十条规定,滥用行政权力的法律后果是由其上级机关责令改正。这种做法是不妥的。因为这里的上级机关不是一个确定的机关,更不是一个确定的司法机关,上级机关的工作人员就不一定具有很强的反垄断意识。另一方面,如果授权上级机关纠正下级机关的违法行为,法律上就应当有一套包括立案、调查、听证、作出裁决等一系列程序,这从而需要国家投入相当大的人力和财力。这种做法是不现实的。第三,我国目前没有一个统一的执行反垄断法的行政主管机关。而且,即便作为最重要的反垄断执法机关——工商管理部门,它在反垄断法的执行中也不具有足够大的权威性和独立性。特别在各地的地方保护主义中,工商管理部门往往不能以相对超脱的态度,秉公执法。

  下面对加强和完善我国反垄断立法提几点建议。

  第一,我国应尽快制定一个比较系统和比较全面的反垄断法。反垄断法律制度是市场经济国家一百多年来的成功经验和合理做法,也是是我国社会主义市场经济体制下一个基本法律制度。经过20多年的经济体制改革,我国已经有了制定和执行反垄断法的基础和条件:一是计划经济条件下的价格垄断制度已经被打破;二是企业的所有制结构已经实现了多元化;三是国有企业享有越来越大的经营自主权,相当程度上已经成为独立自主的市场主体;四是随着我国加入世界贸易组织,我国的经济已经完全融入国际经济。这就要求我国的经济体制按照市场经济的规则运作,建立保护竞争和反对垄断的法律制度,为企业创造一个自由和公平的竞争环境。借鉴其他国家的立法经验,我国反垄断法不仅应当规范限制竞争性的协议,禁止滥用市场支配地位,而且还应当控制企业合并。控制企业合并是预防垄断的有效措施。如果没有这种法律制度,我国的市场就非常容易成为垄断性的结构,特别是那些掌握着高科技和有着资金优势的大跨国公司非常容易通过并购手段在我国取得市场支配地位,进而滥用它们的市场势力。

  第二,鉴于我国当前经济生活中的限制竞争主要是来自旧体制下的行政性限制竞争,我们应当在这方面制定一个有效的法律制度,改变当前对行政性限制竞争监督不力的状况。行政性限制竞争不仅应当与企业的限制竞争行为一样,受到一个明确和统一的准司法机关的管辖,而且这个机关在制止行政性限制竞争行为的时候,应当在立案、调查和作出裁决等方面有一套透明的程序,有明确的处罚权,从而使当事人能够对其行为的法律后果有可预见性。当然,行政性限制竞争是我国经济体制改革的难点,不是一部反垄断法能够完全解决了的问题。然而,反垄断法对此作出明确的禁止性规定,这有利于提高各级政府部门的反垄断意识,有利于它们明确是与非、合法与非法的界限,从而自觉地减少和避免这种违法行为。因此,可以说,反垄断法是深化我国经济体制改革的催化剂。

  第三、顺应世界各国反垄断立法的潮流,尽可能在所有行业打破垄断,引入竞争机制。制定反垄断法时,有些行业可能会以本行业的特殊情况为由要求从反垄断法中得到豁免。根据发达国家的反垄断立法经验,即便是自然垄断行业,它们也不能凭借其市场支配地位,随意拒绝其他企业进入网络或者其他基础设施。这些规定主要涉及电信、电力、天然气、铁路等与管道设施相关的产业部门。打破这些行业的垄断不仅对于我国履行加入WTO所承担的开放市场义务是非常必要的,而且还可以推动这些行业的企业努力降低成本,改善服务质量,改善经营管理,从而有利于提高消费者的福利。对于这些行业的立法,我们一方面应当注意开放网络,另一方面也要注意保护网络和其他基础设施的所有权,例如进入者应当支付合理的费用。

  第四、缺乏独立的和权威的反垄断执法机关,中国现行反垄断法是分散在价格法、反不正当竞争法、招投标法以及众多的行政性法规之中,缺乏一部统一和系统的法律规定。在这种情况下,中国目前也缺少一个独立和权威的反垄断执法机关。反垄断法与其他法律制度不同,与反不正当竞争法也不同,因为它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争,而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争,这就要求执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。特别是行政性限制竞争的案件,往往有着盘根错节的复杂关系,调查难度大,如果反垄断法的主管机关没有相当大的独立性和权威性,它的审案工作就会受到其他行政部门的干扰和影响,不利于依法作出裁决。而就中国现行反垄断法的执法机关来说,即便是工商行政管理部门,它们也不具有足够大的独立性和权威性。例如,在中国当前各地的地方保护主义中,有些工商行政管理部门就不能处于超脱的态度,秉公执法。这说明,中国不仅亟待制定一部系统和完善的反垄断法,而且也需要建立一个独立的和高度权威性的反垄断执法机构。

  第五、反垄断法应具有域外适用的效力,即这个法律不仅适用于在我国境内产生的限制竞争行为,而且还应当适用于那些在国外产生的但对我国市场竞争有着不利影响的限制竞争行为,这主要指国际卡特尔活动。不久前,欧盟委员会对世界上八家生产维生素的大企业征收了共计8亿多欧元的巨额罚款,理由是这些企业商定维生素的销售价格,损害了欧盟消费者的利益。随着我国经济与世界经济的进一步融合,国际卡特尔自然也会影响我国的市场。因此,我国反垄断法应具有域外的效力,否则我们就不能有效制裁跨国公司损害我国市场竞争和损害我国消费者利益的行为。

  反垄断法早在1994年就列入第八届全国人大常委会的立法规划。1998年又列入第九届全国人大常委会的立法规划。这说明,我国已经充分认识到这个法律的重要意义。鉴于市场机制的重要作用,鉴于保护竞争和反对垄断的必要性和迫切性,我国有关部门应当抓紧时间,尽快地制定和颁布这部法律。

  市场经济是一种竞争性的经济。社会主义市场经济的特点是在国家宏观调控条件下通过市场实现资源优化配置。促进和维护有序、有效的市场竞争,遏制各种限制市场竞争的行为,是市场经济国家立法的重要内容。而垄断作为一种限制、阻碍、破坏和排除市场有效竞争的行为,成为法律规范的重要对象。制定反垄断法对于消除垄断,建立和完善社会主义市场经济体制,具有十分重要的作用。

  改革开放以来,虽然我们通过转变政府职能、实行政企分开、整顿和规范市场经济秩序等措施,通过制定反不正当竞争法和价格法等法律,在排除垄断、促进和保护市场竞争方面取得了一定的进展,但行业、地方保护为特征的垄断仍然存在。随着国内企业的进一步发展和跨国公司的进入,在国内市场,以滥用市场优势地位为特征的垄断也会增多。这些垄断行为,阻碍市场竞争的有效开展,影响经济的健康发展,也损害消费者的利益。因此,要从根本上实现市场的有序、有效竞争,建立适应社会主义市场经济要求的市场竞争秩序,必须抓紧制定包括反垄断法在内的各种规范市场竞争秩序的法律。

詳見:http://edu.sina.com.cn/exam/2006-01-15/231026738.html