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花開未央

傳統法律部門對當代法發展的不適應性【未整理】

question:傳統法律部門劃分理論的要點有哪些?如何理解它對當代法發展,尤其是經濟法和勞動法等社會法現象的不適應性?

所谓法律部门,不过是“根据一定的标准和原则,按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。”换言之,它是人们认识和研究法的一种学术活动和方法,不能过分强调其客观性,将其绝对化。法学家的主观固然要符合客观实际、有利于法治实践,但是如果误把法律部门及其划分当作客观的事物或现象的话,则无异于把一些人的主观意志强加于客观的社会经济及法治实践,使得法律部门划分与客观实际相脱节。

在英美法系国家或地区,并不注重所谓法律部门划分甚至可以说不存在法律部门划分学说,而是本着实用主义的态度,采取多种标准对法进行划分。他们直面社会变化,注重在司法过程中解决实际问题,进而归纳为某种原则、学说或理论,在法学研究中较少采取演绎和刻板的分类方法。人们更多地看到的,是关于公平正义等宏观法学命题的思索,以及如何在个案中贯彻、实现公平正义,或者是有关实际解决方案的设计,很少听到诸如法律部门划分等的无谓争论。我们无意在此评论两大法系及其传统孰优孰劣,但是社会运动的一个客观规律是,理论和法条总是滞后于实践,加之人的主观认识的局限性,最有效的法和政府的社会经济管理,“只是将总则应用于特定案例”;再通过对法解决社会实际问题能力的观察,则不得不承认,英美法系对待法及其分类的态度,更适合于法对当今高度发达的社会关系和社会生活的调整。

具体到法律部门划分,现行的通说认为,法律部门划分的标准一是法律所调整的社会关系,二是法律规范的调整方法。并且如果不运用调整方法,就说不清楚不同法律部门调整的社会关系有何不同;在解释如何将法的调整方法作为法律部门划分的标准时,则往往将调整方法与责任承担方式等同起来,将其作为法律部门划分的重要依据。如学者例举道:“划分法律部门,还需将法律规范的调整方法作为划分标准。如可将凡属以刑罚制裁方法为特征的法律规范划分为刑法部门,将以承担民事责任方式的法律规范划分为民法法律部门,等等。”顺理成章的是,经济法并无自己独特的法律责任方式,因此许多人认为它不是一个法律部门(更不是“独立”法律部门)。

在此首先要指出的是,法律责任方式并不同于法律调整方法,尽管二者有一定的联系。法理学对法律调整方法已有定义,不妨援用,即:它是作用于一定社会关系的特殊法律手段和方法的总和,大体包括以下几方面的内容:确定权利义务的方式、方法,权利和义务的确定性程度和权利主体的自主性程度,法律事实的选择,法律关系主体的地位和性质,保障权利的手段和途径等。法律责任方式只是其诸多内容之一。如果以法律调整方法作为法律部门划分标准的话,也不能简单地以责任形式作出判断。

事实上,劳动法成为一个法律部门已经为多数人接受。如果说法律责任承担方式是判断法律部门划分的标准,则劳动法并没有超越已有的责任承担方式而创造出自己独特的责任方式。在法律责任方式已基本定型化的今天,如果说最初出现的法律部门使用的法律责任方式就归其独有,或者说凡使用这些法律责任方式的就不能另立法律部门,则是一种主观武断,也不符合社会和法治的实践及其需要。

随着法对社会关系和社会生活的调整日益深入细致,不断趋于专业化、技术化,旧的法律部门划分观点和方法的矛盾凸显,越来越显示出它的不适应性,甚至对法学研究和法制实践构成了障碍以至损害。例如,对于出其不意迅猛发展起来的教育、医疗卫生、传媒、非营利的企业或机构、体育、计划生育、特定弱势群体保护等社会法现象,由于难以将其纳入既定的法律部门,又不许它们“独立”,于是这些法在法学家们眼中简直是不存在的,处于“自生自灭”状态。而令人匪夷所思的是,如此这般反而有利于学者们获得理论上的满足。笔者在若干年前开始关注、思考这个问题,指出了法律部门划分是一种主客观统一、由主观主导的活动,应该抛弃圄于法律调整手段的特性而对复杂社会关系作“基本”定性,藉以划分法律部门的思路,改按社会活动的领域和法律调整的宗旨来划分法律部门。但对法的调整方法、法律责任方式与法律部门划分,仍有进一步探讨的余地。

參見:

http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=15214  《再识“责任”与经济法》——史际春、姚海放

http://jpk.hlju.edu.cn/jpsystem2/view.asp?lessonid=684&parentlanmuid=0&lanmuid=30&lanmuname=%CA%DA%BF%CE%BD%CC%B0%B8