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论冲突规范的软化处理

 

冲突规范(conflict rules),又称为法律适用规范、法律选择规范,是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范,是国际私法特有的规范,是国际私法的重要组成部分。

从冲突规范的发展历史来看。自20世纪以来,世界格局呈多极化趋势,经济迅猛发展,涉外民事法律关系增多,各国间法律冲突现象相当普遍,而传统冲突规范所采用的法律选择方法基本上是通过连结点(point of contact)来实现的,其形式机械、呆板、缺乏弹性,往往使法官难以根据具体争议做出合理和适当的调整,难以保证个案公正,所以,为适应日趋复杂的国际民事法律关系,需要对传统冲突规范进行“软化处理”(softening process)。

对冲突规范的软化处理有“消极的软化”和“积极的软化”之分。“消极的软化”是指冲突规范指向的法律为外国法时,通过公共秩序保留、法律规避、反致等方法对本应适用的外国实体法所作的修正,从而在一定程度上克服了传统冲突规范的僵硬性,这是软化冲突规范的最初形式;而“积极的软化”是指坚持冲突规范连结点指引的基本模式,改变传统的单一、固定和刚性的连结点,代之以多层次、开放和软性的连接因素,给法院提供一个选择法律的空间,使其能比较相关法律,选择出最合适的准据法,使个案得以公正解决。

现代司法实践中冲突规范的软化处理方式大致有以下几种:

1.反致(renvoi):广义的反致包括狭义的反致(remission)、转致(transmission)、间接反致(indirect remission)和外国法院说(foreign court theory)。采用反致能增加法律选择的灵活性,它不仅能满足国际私法的传统要求,也符合现代国际私法的价值观念。

2.法律规避(evasion of law):又称僭窃法律(fraude a la loi)或欺诈设立连接点(fraudulent creation of points of contact),它是指涉外民事法律关系的当事人利用某一冲突规范,故意制造某种连接点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。实现法律规避的效力有利于维持司法公正。

3.公共秩序保留(reservation of public order):又称公共政策(public policy),公共秩序(ordre public),保留条款(Vorbehaltsklausel),指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。它的不确定性,其实施所带有的极大的灵活性和伸缩性,使其有利于法官根据本国利益的需要,随机应变地决定是否适用冲突规范所指引的外国法。

除了在司法程序中所形成的几种消极的“软化处理”方式,下列几种“软化处理”的方式也被广泛采用:

1.       采用灵活的开放型的系属公式替换僵硬的封闭型的系属公式

这一方法首先表现在合同法中的自体法理论,即杜摩兰的“意思自治”原则。按这一原则,关于合同,均应按照当事人的自由意思适用法律。1865年《意大利民法典》是最早在立法上明确接受意思自治原则,并将其提高到合同准据法首要原则的高度的法典。目前,这种软化方式早已超越了合同领域。如1988年的《瑞士联邦国际私法法典》,该法典对当事人意思自治原则的运用最为广泛,涉及到自然人的姓名、婚姻财产制度、继承、动产、公司等方面。随着意思自治方法在国际私法领域的扩展,必然对传统冲突规范起着软化处理的作用。

其次表现在最密切联系原则在各国最新国际私法立法中得到广泛应用,甚至被视为选择法律的普遍指导原则。它是指当事人没有选择应适用的法律时,由法官从若干个与合同有联系的因素中,选择一个与合同有最密切联系的因素所在地法作为合同的准据法。最密切联系原则的思想最早可以溯源到萨维尼的“法律关系本座说”,是法律关系本座说的继承和发展。而它作为一种当代的法律选择方法,则起源于英国和美国的司法判例。如奥登诉奥登案。该原则最终被作为法律选择的一项原则首次在1971年美国《冲突法重述》中得到肯定。从此,“最密切联系原则”很快被一些国家的国内立法以及国际条约所采纳,成为国际私法最普遍适用的一项原则。这一原则的广泛采用无疑大大增加了法律适用的灵活性。

2.       增加连结点的数量,设置补充性连接点增加复数连接点类型,从而增加可供选择的法律

在冲突规范中规定两个或两个以上的连结点,以增加法官的选择范围,也是一种软化冲突规范的简单而有效的方式,因而被越来越多的国家采用。这体现在结婚的形式要件、合同形式的有效性、遗嘱方式的有效性等各个方面。此外,在侵权领域、婚姻家庭领域,各国都纷纷增加了连接点的数量。

补充性连接点的采用也有助于法律选择的灵活性。它针对特定的涉外民事关系,提供了较多的连结点,如果依一个连接点所适用的法律不能获得某种结果或在前一连接点不存在时,则依另一个连接点而适用另一个法律。如结合性连接点的应用,互补性连接点的应用。代表法条是1973年海牙国际私法会议所签订的《产品责任法律适用公约》第4,5条,1979年颁布的《匈牙利国际私法》第39条,等。

3.       对连结点的含义作多样化解释

如果冲突规范中的某连结点包含了广泛的含义,在作司法解释时对其作多样化的解释,从而扩大法官的选择范围,也是一种可行的软化方法。例如我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》曾指出:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。若两者不一致时,人民法院可以选择适用。”

4.       对同类法律关系进行划分,依其不同性质规定不同的连结点

传统冲突法往往对同类法律关系只规定一个准据法。现代国际民商事法律关系日趋复杂,各种新型的法律关系也层出不穷,如在合同领域,融资租赁、网络协议、技术转让等新式合同不断涌现,简单地用一个准据法来调整,已明显地不能满足实践发展的需要。所以,对法律关系进行细分,依其不同性质规定不同的连结点已成为各国共识。

5.       对于一个法律关系的不同方面进行分割,分别采用不同的连结点

在立法和司法实践中,这种软化方式得到了普遍的采用,尤其是在合同领域,将合同的法律适用分为当事人的缔约能力、合同的效力、解释、履行等几个方面,并分别规定相应的冲突规范,已是各国通行的做法。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条关于知识产权的法律适用的规定:“知识产权分别适用请求保护地国家的法律;有关因侵犯知识产权的行为产生的请求,在侵害事件发生后,适用当事人在任何时候约定适用的法律;有关知识产权的合同,则适用瑞士有关合同准据法的规定。”

参考文献:

1.       宋海伟 王海峰  《冲突规范软化处理之研究》 辽东学院学报(社会科学版) 2006年8月 卷8

2.       李冬青  《冲突规范软化与法律价值研究》 学术论坛 2006年第5期

3.       韩德培  《国际私法新论》 武汉大学出版社 2003年7月第1版

4.       吕岩峰  《当事人意思自治原则论纲》

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反壟斷法(未整理)

(一)、反垄断法的基本性质

  反垄断法被公认为属于作为独立部门法的现代经济法的范畴,而且一般还被认为是经济法中最典型的部分,在一些西方国家往往被认为是经济法的核心和龙头,被称为“经济宪法”、“市场经济的基石”、“自由企业大宪章”等。作为经济法的一部分,反垄断法无疑也具有经济法的基本性质。

  由于从性质上将法律划分为公法和私法是法律的基本分类,因此经济法的性质,主要是指它在公、私法的基本分类中如何归类的问题。对于划分的标准,一种比较公认的说法是:公法调整非平等主体之间的社会关系,以确认公权并使其服从法律规制为根本任务;私法调整平等主体之间的社会关系,以确认私权并保证其实现为己任。对此,经济法学界都认为经济法具有公法的性质,但在是否仅具有公法性质的问题上则有不同的认识。有的认为经济法只具有公法的性质,它属于传统的公法,具有公法的性质,它并不是外在于公法和私法之外,也不是存在于交叉渗透的公法和私法之间,而是内在于公法之中。似乎有更多的人则认为经济法在具有公法性质的同时,还具有一定的私法性质,但在具体的表述上不完全相同。如认为经济法是“以公为主、公私兼顾”的法,是介乎于二者之间,对二者进行平衡协调的一种新型的法;经济法是以公法性质为主,兼具私法的性质;经济法应是介于公法和私法之间的法律部门;经济法是以公法为主,私法为辅的社会法;等等。虽然这些不同表述之间还隐含着经济法是否是公、私法之外的第三法域的差别,但都认为经济法横跨公、私两个领域。

  反垄断法作为国家干预市场竞争行为的产物,它的公法性质是非常明显的,毋庸置疑。问题在于,它是否同时也具有一定的私法性质?答案应该是肯定的,因为“反垄断法调整的竞争关系是经济关系的一种,属于私法的调整对象,而反垄断法的调整方法却是公法的方法,如禁止、命令、承认、认可、指定等。用公法的方法调整原本由私法调整的领域,这正是反垄断法乃至整个经济法之所以具有公法性又具有私法性的主要原因。”[1]借鉴经济学中所谓市场调节是第一次调节、政府调节是第二次调节的说法,反垄断法对竞争关系的调整也可以看作是在民商法的基础性调整(以契约自由为特点)之后进行的第二次调整(以对契约自由加以必要限制、防止其被滥用为特点),应当是一种从社会公共利益出发的更高级的调整。当然,反垄断法中除了公法的调整方法以外,也有运用某些私法调整方法的情况,如美国反托拉斯法允许受害的当事人提起三倍损害赔偿之诉。不过,这种私诉的目的主要是用以弥补公诉力量的不足,并以私人对损害的三倍求偿权作为威慑的一种利益机制来实现反垄断的公益目标。在这里,弥补受害人作为私人的损失只是一个相对次要的目标。这与一般民事侵权法中允许受害的当事人提起损害赔偿诉讼,在立法目的上是不同的。由此看来,反垄断法在性质上也是以公法性质为主,同时兼有某些私法性质的。日本的金泽良雄教授也就此作了类似的论述,他指出,禁止垄断法的规制已经超越了以私益为保护法益的市民法的限度,因此其保护的法益,非私益,应为公益,是作为公益的自由竞争秩序。对违反《禁止垄断法》者,采取着公正交易委员会的排除措施,即行政处分,并科以刑罚。该法关于无过失损害赔偿责任的规定也并不能改变其保护法益是公益的基本性质。[2]

  二、反垄断法的基本特征

  作为经济法的典型的一种,反垄断法具有经济法的一般特征,如经济性或专业性、政策性、行政主导性和综合性等。当然,反垄断法在体现经济法的这些一般特征时又有自己的方式,从而形成了其在经济法中的一些特殊性。从反垄断法的基本性质、内容和各国的反垄断立法、执法情况出发,我认为反垄断法的基本特征可概括为以下三个方面。这些特征也具体地、典型地体现了经济法的特征。

  第一,国家干预性。如果说用国家干预或政府干预可能尚难以完全概括现代经济法调整的丰富而深刻的内涵,那么用它概括作为经济法的典型部分的反垄断法的调整还是比较适当的。反垄断法在本质上就是现代国家为适应弥补民商法调整的不足而自觉地干预市场,以维护自由、公平的竞争秩序和经济活力而产生的。尽管笼统地说,国家对经济生活或者市场的干预是伴随着国家的产生而产生的,但是这种干预的前提和出发点在不同国家、不同时期是各不相同的。这里所说的国家干预是以市场经济作为共同的基础的,因而它与在自然经济和计划经济基础上的国家经济统制完全不同。而在市场经济的基础上所进行的国家干预也呈现出不同的情形,大体上可以分为干预不足、干预过度和干预适度三种情形。反垄断法反对非法垄断、保护有效竞争,是促进和保证国家适度干预的重要力量。显然,这种国家干预不应是为干预而干预,不是为了限制、扼杀经济自由而干预,恰恰相反,是为了扫除对经济自由的不正当限制以实现自由、公平的竞争而干预。博登海默认为,“任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用,因此为了社会福利,自由就必须受到某些限制,而这就是自由社会的经验。……无限制的经济自由也会导致垄断的产生。人们出于种种原因,通常都乐意使他们的自由受到某些对社会有益的控制。”[3] 霍华德也认为,“只要存在对竞争的不正当限制或者对消费中、购买中合理判断的严重障碍,那么实际的政府干预就是必要的。这种社会的控制与其说是对自由企业体制本身进行限制,还不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。作为基本的指南,反托拉斯与贸易法规为企业的(市场)进入、扩展和存在提供了有效的便利,并为消费者的有效决策提供了充分的帮助。”[4]反垄断法所体现的国家干预不是对民商法所确认的营业自由和契约自由的否定,而是为了更好地确保这种自由,是立足于社会整体利益而进行的调整。反垄断法的国家干预性具体体现了经济法的行政主导性。

  第二,社会本位性。法的各个部门在处理社会整体和个体的关系方面,有不同的主旨和调整方式,对国家和非公共组织、个人的保护和制约也有不同的侧重,从而区分出不同的法律调整模式。一般说来,行政法以权力为本位,民法以个人权利为本位,包括反垄断法在内的经济法具有明显的社会性,并且以社会为本位。经济法的社会本位,是指它对经济关系的调整中立足于社会整体,在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。在经济法的社会本位方面,反垄断法表现得尤为明显,它保护的既不是单纯的国家利益,也不是完全的社会个体的利益,而是同这两者既有密切联系又有明显区别的社会公共利益,即广大人民群众所享受的利益。反垄断法对社会公共利益的维护是通过对自由和公平的市场竞争秩序的维护来实现的。它对垄断结构和垄断行为的规制是以社会公共利益为出发点和目的的,其实际效果亦应如此。“从严格意义上说,竞争法乃至整个经济法的着眼点,并不在于对单个竞争者利益的保护,而在于实现社会公平正义。”[5]我国台湾“立法院”在审议公平交易法时,当时的“经济部长”对公平交易法的立法目的陈述道:“……竞争系公平交易法的核心……准此,执行公平交易法时,须体认公平交易法之任务在于保障竞争,而非保障竞争者,更非保障低效率的竞争者……”。[6]台湾“公平交易委员会”主任委员王志刚在谈到主管机关执行公平交易法的原则时也强调“……二、符合社会公益……尤其公平交易法所要建立的自由与法治的社会经济体系,即是希望以个体行为的合理化为出发,以整体利益的极大化为依归……”。[7]在国外的许多判例和著作中也都特别强调区分反垄断法所着重保护的是“竞争”,而不是“竞争者”。我认为,尽管反垄断法维护自由公平竞争本身与保护竞争者的合法权益往往是一致的,但是在总体上明确反垄断法直接保护的是代表社会整体利益的竞争机制和竞争秩序,而不是代表具体的个别利益的竞争者,是很有必要的。反垄断法的这一特征实际上是对其主体(国家和各类市场参与者)行为的引导和限制,无论是国家还是各类市场参与者在竞争问题上都必须对社会共同尽责。

  第三,经济政策性。相对于其他部门法来说,经济法具有较强的政策性,而其中反垄断法的政策性更加明显。这不仅表现在反垄断法的制定、修改本身与国家的经济政策密切相关,而且其执法和司法活动也带有很强的政策性,从而具有较大的灵活性,同样的法条在不同的国家以及不同国家的不同时期的执行情况可能有很大的差异。“条文大同小异的反垄断法,在美国被执行的力度就比在诸如日、韩等国要严厉得多;在美国,不同时期对反垄断法的执行力度也是不一样的。”[8]正是由于反垄断法的政策性明显,因此它在很多国家往往被称为竞争政策法。英国的约翰·亚格纽认为竞争法或反托拉斯法“是与经济政策紧密相关的法律领域,因而并不是特别适合于司法推理。”[9]反垄断法的经济政策性及由此而派生的灵活性使得其适用的难度较大,因为“公平交易法几乎不可避免地充满概括条款或不确定法律概念,例如竞争、独占、市场、市场占有率、景气等‘法律’名词皆是,再加上随着经济现象的不断变化,经济学理论的不断更新,公平交易法的运作很难像一般法律一样,依传统的法律解释方法得出合理的结果。”[10]德国的闵策励认为,在反垄断法里,黑白之间即合法不合法之间的明晰区别往往是没有的,几乎全部都是昏暗不明的灰色区域。同一形式和内容的法律行为由于各种情况可能是合法的,也有可能是非法的。例如,签订买卖合同和建立公司(或联合、协作关系)的合同,是市场经济条件下最普通的法律行为,保护签订合同的自由就是保护竞争法的一个内容。但是这样的合同也有可能是套购合同或建立垄断组织的合同,亦即破坏竞争的合同。美国的Hovenkamp认为反托拉斯法基本上是一种授权立法(enabling legislation),要求法院体察市场及厂商行为,并发展出一套准则,使之有利于社会。法则的标准因此将不可避免地随着意识形态、科技及美国的经济环境而改变。反垄断法的这一特点就对有关执法者的经济理论素养和政策水平提出了更高的要求。

  (二)1980年国务院发布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》,从此揭开了我国反垄断立法的序幕,1993年的《反不正当竞争法》也涉及经济垄断问题,依据这些法律文件,各地区、各部门制定了一系列相关的反垄断法规。纵观我国反垄断法的规定,具体可分为三个部分:第一部分包括国家各部委对垄断问题所作的行政性法规。第二部分包括一些基本法律中关于反垄断的规定,如1994年《中华人民共和国广告法》中第21条的规定:第三部分是《反不正当竞争法》及依该法的相关行政法规对反垄断问题的规定。如,1993年国家工商行政管理局关于《禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》。

  对比德国的反垄断法,我国反垄断立法的现状,有下列几个特点。

  1、反垄断立法的规定较为杂乱、零散。

  现行的反垄断立法大多以行政法规的形式体现。如1988年国务院发布的《重要生产资料和交通运输价格管理暂行规定》、1989年国家体改委、国家计委等联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》,国家工商行政管理局1993年发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》。等。在缺少基本法的情况下,各个部门的立法的统一性就很成问题,而且,这些法规的解释也缺少相应的标准。对于法律体系的完整性问题,我国在立法过程中已经注意到了。如在民事立法中,现在正在准备民法典的制定。在竞争法中,1993年《反不正当竞争法》对竞争行为的统一规定也说明了这个问题。

  2、我国反垄断法的立法技术也存在一定问题。

  反垄断法规则若采用本身违法的规定,则需要有严格的构成要件和对诸要件的严格的文字表述,这显然是我国现有的构成反垄断法的行政法规所缺乏的。行政法规从它的产生上看总是基于一种行政管理的需要,而行政管理注意的是对变化的事实采取一种有效的、灵活的对策,它对稳定性的强调是不够的,因此,行政法规具有多变性。对于这种性质的规定,进行严格地文字处理显然没有必要。而以此构成反垄断法的主体就注定其具有相当大的语义上的不确定性。而若采用合理原则的违法确认方式,对经济效果的确定,无论是法律问题还是事实问题或是证据问题的分析都十分复杂,需要独立的竞争管理机构和相当高素质的法官,而这两点又是我国目前法制所缺乏的。

  3、存在着分别立法、多头立法的状况。

  我国目前的反垄断立法是针对各种垄断现象进行分别地规定,如对兼并问题、公用企业的限制竞争问题、价格垄断问题等。这当然与转轨时期经济状况复杂多变,不能用统一的规则进行调整有关。而且对反垄断的认识也有待深化。

  对于分别立法与多头立法问题,在经济转轨时期是有其合理性。在经济转轨时期,经济情况复杂、多变,改革使原有体制与市场体制混合在一起,要在其中找出某种逻辑关系和形成统一的规则是比较困难的。而以分别立法与多头立法的方式,可以使各个部门、各个地区根据自身的具体情况,运用法律的方法,对这些行为作出规定,避免在经济转轨时期出现法律真空。但是,在市场经济逐步建立和完善的情况下,这种立法模式的缺陷已逐渐地凸现出来。首先,它违背了市场经济统一规则的要求。不同的部门立法和对各个问题的分别立法会使对某一共同的社会关系形成不同的判断标准。其次,它违背了法律的整合性的要求。再者,它使各部门的权限模糊以及法律权威性降低。这些缺陷都使得这种反垄断放在一起进行规定。

  4、经济垄断与行政垄断不分。

  大量的法规都将经济垄断和行政垄断放在一起进行规定,这是有历史原因的。在传统的计划体制下,经济垄断与行政垄断的区分是很困难的,国家既是经济的参与者,又是经济的管理者,都是国家职能的表现,具体的表现就是国营企业。用行政的方法安排和管理企业及其生产是原有体制的基本特点。因而在社会主义市场经济改革实践中,对两种垄断进行截然区分是困难的,这也成为我国反垄断法难以产生的最重要的原因。但随着国有企业改革的不断深入,社会主义市场秩序的不断完善,这种旧有的体制正在逐渐地改变。国有企业正逐步成为脱离政府依附的独立的经济实体。行政命令正在从经济领域中不断地消退。因此,反垄断法的制定将二者进行区分,恢复自身规制经济垄断的性质也势在必行。

  (三)反垄断法的主要内容和任务

  滥用市场支配地位是拥有某种经济优势,然后想滥用;联合限制竞争行为是想通过联合达到市场支配地位,从而获得某种经济优势;而企业合并行为是想通过合并达到市场支配地位,从而获得经济优势。从这个角度讲,反垄断法规制的所有行为都具有一个共同之处,那就是竞争者对利益的追求是这些行为的基础和动机。

  现代各国反垄断法的实体规范一般是由禁止滥用市场支配地位制度、禁止联合限制竞争制度、控制企业结合制度这三个最基本的方面组成,其他的一些具体制度都是附属于由这些基本制度或由这些基本制度派生出来的,例如豁免与例外制度是反垄断法中的一个重要内容,但它们往往是分别附属于前面三个制度的,构成它们各自的有机组成部分,因而一般可不作为独立的基本制度存在。

  1)禁止滥用市场支配地位行为

  反垄断法禁止滥用市场支配地位,这属于行为规制的范畴,但又是与结构有关的行为规制,即结构性行为规制。由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性,其相对于其他企业更容易从事违法行为,因而反垄断法需要对其进行“特别的关照”——监督、控制。

  1、市场支配地位的界定

  市场支配地位又称市场优势地位或市场控制地位,是指企业的一种状态,一般是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量,即在相关的产品市场、地域市场和时间市场上,拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力。尽管各国反垄断法中不一定都使用市场支配地位的概念,而分别有垄断状态、独占、垄断力以及占有经济优势等不同的称谓,但它们所指的经济现象却是大致相同的。

  2、反垄断法中对滥用市场支配地位行为的确认

  正是由于市场支配地位本身并不违法,因此在确认滥用市场支配地位的行为时需要在合法的利用市场支配地位(合法的合同自由)和违法的滥用市场支配地位(违法的合同自由)之间划一条界限。而这又往往是很不容易的,各国或地区的反垄断立法一般只是根据本国的情况列举出滥用市场支配地位的若干典型表现,而没有关于“滥用”的一般性定义,司法判例中对此也少有明确的和概括性的表述,一般也只是就个案的具体情形来分别作出认定的。

  根据滥用市场支配地位行为的性质和特点,“滥用”市场支配地位行为主要是具有市场支配地位的企业凭借其这种地位,在一定的交易领域实质性地限制竞争,违背公共利益,明显损害消费者利益,从而为反垄断法所禁止的行为。

  2)禁止联合限制竞争行为

  联合限制竞争行为是指两个或两个以上的企业,采取合同、决议、默契或其他形式,共同决定产品或服务的价格,或就产品的销售数量、生产技术标准,以及产品的销售地区、销售对象进行限定,从而排斥、限制或妨碍特定市场的竞争的行为。例如,有些行业协会通过“行业自律”行为来限制竞争,以行业协会决议的形式限制价格竞争,也属于联合限制竞争行为的一种表现形式。相对于滥用市场支配地位在多数情况下由单个企业所实施,联合限制竞争行为则总是由双方或多方所实施,因此它又被称为共同行为或联合行为。由于这种行为以企业之间的协议为典型形式,因此又被称为协议限制竞争或者协议垄断行为。

  3)控制企业合并的法律制度

  反垄断法合并控制制度中的合并包括上列民法或者公司法意义上的合并,但又不限于这种合并。这种合并主要有三种情况:(1)狭义的合并,即民法或者公司法意义上的合并,英语“Merger”通常指这种含义。(2)通过收购股份获取对其他企业的控制,即收购企业与被收购企业(目标企业)在不改变各自的法律主体资格的前提下,通过改变股权的方式取得对被收购企业的实际控制,成为事实上(而不是法律上)的同一主体。英文中常用“acquisition”。一项收购即使发生了控制权的完全转移,可能仍然使有关企业继续作为一个独立的实体从事经营。但是,共同控制意味着共同利润最大化,是反托拉斯机关的潜在的案源。(3)是两个或者两个以上的企业在保留各自独立法律人格的前提下,通过协议、联营等方式形成控制与被控制的关系。

  不是所有的合并都是需要法律进行控制的,但有些对竞争构成威胁或不利影响的竞争却又是法律必须监管的。反垄断法规定合并制度的目的是对合并进行控制,也即通过控制合并而防止出现市场力量。因此,不论采取什么方式产生控制与被控制的关系,只要产生或者可能产生市场力量或者损害竞争,其结果都是相同或者类似的,需要纳入一视同仁的监管范围。

  4)行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。实际上,不管在中国还是在外国,在过去、现在还是将来,政府限制竞争都是对竞争损害最甚的行为。行政垄断在我国当前主要表现为行业垄断和地方保护主义。行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力,限制经营者的市场准入,排斥、限制或者妨碍市场竞争。地方保护主要表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场,或者阻止本地原材料销往外地,由此使全国本应统一的市场分割为一个个狭小的地方市场。

  (四)关于完善我国反垄断立法的建议

  十一届三中全会以来,随着我国经济生活中出现了竞争,我国开始注意反垄断立法。1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》首次在我国提出了反垄断,特别是反对行政垄断的任务。暂行规定指出,“在经济生活中,除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外,其余的不得进行垄断,搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割,任何地区和部门都不准封锁市场,不得禁止外地商品在本地区、本部门销售。”此后,我国逐步制定了一些涉及反垄断的法律、法规。比较重要的是1997年12月颁布的价格法和1993年颁布的反不正当竞争法。价格法第十四条第一款规定,经营者不得“相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益。”

  反不正当竞争法第六条规定,“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人以买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。”该法第七条规定,“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动;政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。”

  尽管有上述规定,我国目前的反垄断立法还存在着诸多问题需要解决。首先,我国至今没有一部系统和完整的反垄断法。例如,彩管行业联合限产是严重的限制竞争行为,但我国对此没有禁止性的规定。我国也没有对垄断企业和占市场支配地位的企业进行滥用监督的规定,更没有控制企业合并的规定,这就不能有效制止企业各种各样的限制竞争行为。第二,现行的一些反垄断规定还亟待完善。例如,行政性限制竞争在当前是对竞争损害最甚的行为,可在这个方面我国也缺乏有效的禁止性规定。根据反不正当竞争法第三十条规定,滥用行政权力的法律后果是由其上级机关责令改正。这种做法是不妥的。因为这里的上级机关不是一个确定的机关,更不是一个确定的司法机关,上级机关的工作人员就不一定具有很强的反垄断意识。另一方面,如果授权上级机关纠正下级机关的违法行为,法律上就应当有一套包括立案、调查、听证、作出裁决等一系列程序,这从而需要国家投入相当大的人力和财力。这种做法是不现实的。第三,我国目前没有一个统一的执行反垄断法的行政主管机关。而且,即便作为最重要的反垄断执法机关——工商管理部门,它在反垄断法的执行中也不具有足够大的权威性和独立性。特别在各地的地方保护主义中,工商管理部门往往不能以相对超脱的态度,秉公执法。

  下面对加强和完善我国反垄断立法提几点建议。

  第一,我国应尽快制定一个比较系统和比较全面的反垄断法。反垄断法律制度是市场经济国家一百多年来的成功经验和合理做法,也是是我国社会主义市场经济体制下一个基本法律制度。经过20多年的经济体制改革,我国已经有了制定和执行反垄断法的基础和条件:一是计划经济条件下的价格垄断制度已经被打破;二是企业的所有制结构已经实现了多元化;三是国有企业享有越来越大的经营自主权,相当程度上已经成为独立自主的市场主体;四是随着我国加入世界贸易组织,我国的经济已经完全融入国际经济。这就要求我国的经济体制按照市场经济的规则运作,建立保护竞争和反对垄断的法律制度,为企业创造一个自由和公平的竞争环境。借鉴其他国家的立法经验,我国反垄断法不仅应当规范限制竞争性的协议,禁止滥用市场支配地位,而且还应当控制企业合并。控制企业合并是预防垄断的有效措施。如果没有这种法律制度,我国的市场就非常容易成为垄断性的结构,特别是那些掌握着高科技和有着资金优势的大跨国公司非常容易通过并购手段在我国取得市场支配地位,进而滥用它们的市场势力。

  第二,鉴于我国当前经济生活中的限制竞争主要是来自旧体制下的行政性限制竞争,我们应当在这方面制定一个有效的法律制度,改变当前对行政性限制竞争监督不力的状况。行政性限制竞争不仅应当与企业的限制竞争行为一样,受到一个明确和统一的准司法机关的管辖,而且这个机关在制止行政性限制竞争行为的时候,应当在立案、调查和作出裁决等方面有一套透明的程序,有明确的处罚权,从而使当事人能够对其行为的法律后果有可预见性。当然,行政性限制竞争是我国经济体制改革的难点,不是一部反垄断法能够完全解决了的问题。然而,反垄断法对此作出明确的禁止性规定,这有利于提高各级政府部门的反垄断意识,有利于它们明确是与非、合法与非法的界限,从而自觉地减少和避免这种违法行为。因此,可以说,反垄断法是深化我国经济体制改革的催化剂。

  第三、顺应世界各国反垄断立法的潮流,尽可能在所有行业打破垄断,引入竞争机制。制定反垄断法时,有些行业可能会以本行业的特殊情况为由要求从反垄断法中得到豁免。根据发达国家的反垄断立法经验,即便是自然垄断行业,它们也不能凭借其市场支配地位,随意拒绝其他企业进入网络或者其他基础设施。这些规定主要涉及电信、电力、天然气、铁路等与管道设施相关的产业部门。打破这些行业的垄断不仅对于我国履行加入WTO所承担的开放市场义务是非常必要的,而且还可以推动这些行业的企业努力降低成本,改善服务质量,改善经营管理,从而有利于提高消费者的福利。对于这些行业的立法,我们一方面应当注意开放网络,另一方面也要注意保护网络和其他基础设施的所有权,例如进入者应当支付合理的费用。

  第四、缺乏独立的和权威的反垄断执法机关,中国现行反垄断法是分散在价格法、反不正当竞争法、招投标法以及众多的行政性法规之中,缺乏一部统一和系统的法律规定。在这种情况下,中国目前也缺少一个独立和权威的反垄断执法机关。反垄断法与其他法律制度不同,与反不正当竞争法也不同,因为它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争,而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争,这就要求执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。特别是行政性限制竞争的案件,往往有着盘根错节的复杂关系,调查难度大,如果反垄断法的主管机关没有相当大的独立性和权威性,它的审案工作就会受到其他行政部门的干扰和影响,不利于依法作出裁决。而就中国现行反垄断法的执法机关来说,即便是工商行政管理部门,它们也不具有足够大的独立性和权威性。例如,在中国当前各地的地方保护主义中,有些工商行政管理部门就不能处于超脱的态度,秉公执法。这说明,中国不仅亟待制定一部系统和完善的反垄断法,而且也需要建立一个独立的和高度权威性的反垄断执法机构。

  第五、反垄断法应具有域外适用的效力,即这个法律不仅适用于在我国境内产生的限制竞争行为,而且还应当适用于那些在国外产生的但对我国市场竞争有着不利影响的限制竞争行为,这主要指国际卡特尔活动。不久前,欧盟委员会对世界上八家生产维生素的大企业征收了共计8亿多欧元的巨额罚款,理由是这些企业商定维生素的销售价格,损害了欧盟消费者的利益。随着我国经济与世界经济的进一步融合,国际卡特尔自然也会影响我国的市场。因此,我国反垄断法应具有域外的效力,否则我们就不能有效制裁跨国公司损害我国市场竞争和损害我国消费者利益的行为。

  反垄断法早在1994年就列入第八届全国人大常委会的立法规划。1998年又列入第九届全国人大常委会的立法规划。这说明,我国已经充分认识到这个法律的重要意义。鉴于市场机制的重要作用,鉴于保护竞争和反对垄断的必要性和迫切性,我国有关部门应当抓紧时间,尽快地制定和颁布这部法律。

  市场经济是一种竞争性的经济。社会主义市场经济的特点是在国家宏观调控条件下通过市场实现资源优化配置。促进和维护有序、有效的市场竞争,遏制各种限制市场竞争的行为,是市场经济国家立法的重要内容。而垄断作为一种限制、阻碍、破坏和排除市场有效竞争的行为,成为法律规范的重要对象。制定反垄断法对于消除垄断,建立和完善社会主义市场经济体制,具有十分重要的作用。

  改革开放以来,虽然我们通过转变政府职能、实行政企分开、整顿和规范市场经济秩序等措施,通过制定反不正当竞争法和价格法等法律,在排除垄断、促进和保护市场竞争方面取得了一定的进展,但行业、地方保护为特征的垄断仍然存在。随着国内企业的进一步发展和跨国公司的进入,在国内市场,以滥用市场优势地位为特征的垄断也会增多。这些垄断行为,阻碍市场竞争的有效开展,影响经济的健康发展,也损害消费者的利益。因此,要从根本上实现市场的有序、有效竞争,建立适应社会主义市场经济要求的市场竞争秩序,必须抓紧制定包括反垄断法在内的各种规范市场竞争秩序的法律。

詳見:http://edu.sina.com.cn/exam/2006-01-15/231026738.html

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傳統法律部門對當代法發展的不適應性【未整理】

question:傳統法律部門劃分理論的要點有哪些?如何理解它對當代法發展,尤其是經濟法和勞動法等社會法現象的不適應性?

所谓法律部门,不过是“根据一定的标准和原则,按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。”换言之,它是人们认识和研究法的一种学术活动和方法,不能过分强调其客观性,将其绝对化。法学家的主观固然要符合客观实际、有利于法治实践,但是如果误把法律部门及其划分当作客观的事物或现象的话,则无异于把一些人的主观意志强加于客观的社会经济及法治实践,使得法律部门划分与客观实际相脱节。

在英美法系国家或地区,并不注重所谓法律部门划分甚至可以说不存在法律部门划分学说,而是本着实用主义的态度,采取多种标准对法进行划分。他们直面社会变化,注重在司法过程中解决实际问题,进而归纳为某种原则、学说或理论,在法学研究中较少采取演绎和刻板的分类方法。人们更多地看到的,是关于公平正义等宏观法学命题的思索,以及如何在个案中贯彻、实现公平正义,或者是有关实际解决方案的设计,很少听到诸如法律部门划分等的无谓争论。我们无意在此评论两大法系及其传统孰优孰劣,但是社会运动的一个客观规律是,理论和法条总是滞后于实践,加之人的主观认识的局限性,最有效的法和政府的社会经济管理,“只是将总则应用于特定案例”;再通过对法解决社会实际问题能力的观察,则不得不承认,英美法系对待法及其分类的态度,更适合于法对当今高度发达的社会关系和社会生活的调整。

具体到法律部门划分,现行的通说认为,法律部门划分的标准一是法律所调整的社会关系,二是法律规范的调整方法。并且如果不运用调整方法,就说不清楚不同法律部门调整的社会关系有何不同;在解释如何将法的调整方法作为法律部门划分的标准时,则往往将调整方法与责任承担方式等同起来,将其作为法律部门划分的重要依据。如学者例举道:“划分法律部门,还需将法律规范的调整方法作为划分标准。如可将凡属以刑罚制裁方法为特征的法律规范划分为刑法部门,将以承担民事责任方式的法律规范划分为民法法律部门,等等。”顺理成章的是,经济法并无自己独特的法律责任方式,因此许多人认为它不是一个法律部门(更不是“独立”法律部门)。

在此首先要指出的是,法律责任方式并不同于法律调整方法,尽管二者有一定的联系。法理学对法律调整方法已有定义,不妨援用,即:它是作用于一定社会关系的特殊法律手段和方法的总和,大体包括以下几方面的内容:确定权利义务的方式、方法,权利和义务的确定性程度和权利主体的自主性程度,法律事实的选择,法律关系主体的地位和性质,保障权利的手段和途径等。法律责任方式只是其诸多内容之一。如果以法律调整方法作为法律部门划分标准的话,也不能简单地以责任形式作出判断。

事实上,劳动法成为一个法律部门已经为多数人接受。如果说法律责任承担方式是判断法律部门划分的标准,则劳动法并没有超越已有的责任承担方式而创造出自己独特的责任方式。在法律责任方式已基本定型化的今天,如果说最初出现的法律部门使用的法律责任方式就归其独有,或者说凡使用这些法律责任方式的就不能另立法律部门,则是一种主观武断,也不符合社会和法治的实践及其需要。

随着法对社会关系和社会生活的调整日益深入细致,不断趋于专业化、技术化,旧的法律部门划分观点和方法的矛盾凸显,越来越显示出它的不适应性,甚至对法学研究和法制实践构成了障碍以至损害。例如,对于出其不意迅猛发展起来的教育、医疗卫生、传媒、非营利的企业或机构、体育、计划生育、特定弱势群体保护等社会法现象,由于难以将其纳入既定的法律部门,又不许它们“独立”,于是这些法在法学家们眼中简直是不存在的,处于“自生自灭”状态。而令人匪夷所思的是,如此这般反而有利于学者们获得理论上的满足。笔者在若干年前开始关注、思考这个问题,指出了法律部门划分是一种主客观统一、由主观主导的活动,应该抛弃圄于法律调整手段的特性而对复杂社会关系作“基本”定性,藉以划分法律部门的思路,改按社会活动的领域和法律调整的宗旨来划分法律部门。但对法的调整方法、法律责任方式与法律部门划分,仍有进一步探讨的余地。

參見:

http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=15214  《再识“责任”与经济法》——史际春、姚海放

http://jpk.hlju.edu.cn/jpsystem2/view.asp?lessonid=684&parentlanmuid=0&lanmuid=30&lanmuname=%CA%DA%BF%CE%BD%CC%B0%B8

 

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简述无因管理的成立要件及无因管理之债的效力

无因管理作为债的一种发生根据,是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而对他人进行事务的管理或者服务的事实行为。进行管理或者服务的当事人称为管理人,受事务管理或者服务的一方称为本人,又称为受益人。

一般认为,无因管理的成立必须具备以下三个条件。

一、管理他人事务

管理他人事务,是无因管理成立的前提条件。

所谓事务,是指有关人们生活利益的一切事项,可以是有关财产的,也可以是非财产性的。能成为无因管理对象的事务必须符合:①该事务必须是能产生债权债务关系的。②该事务必须是由他人代为管理。即,只能由本人管理的事务不能成为无因管理的对象;虽可由他人代为管理但必须要有本人授权才能实施管理的事务在没有得到授权时也不能成为无因管理的对象。③该事务必须是合法的。

所谓管理,是指处理事务的行为。它不限于管理行为,也包括处分行为;不限于管理行为,也包括服务行为;既可以是民事法律行为,也可以是事实行为。

还有一点,管理的事务是他人的。管理人所管理的事务是否为他人的事务,应依事务的性质和管理人的证明来确定。

二、为他人利益而为管理

管理人主观上有为他人利益管理的意思,亦即是为他人谋利益的。这是无因管理成立的主观要件,也是无因管理阻却违法性的根本原因。需注意的是,在为他人管理事务时,是否包含有管理自己事务的意思,不影响无因管理的成立;管理人若把客观上属于自己的事务而做他人事务予以管理不成立无因管理。

三、无法律上的义务

如果管理人管理他人事务有法律上义务,即有约定或法定的义务,即成为法律上的因,不可能成立无因管理。

法律上的义务不仅仅指私法上的义务,也包括公法上的义务。它包括法定义务和约定义务。

虽有法律上的义务,但超越其范围者仍然可以成立无因管理。

管理人是否有义务,要以事务管理承担时的情形而定。管理自始无义务,固然属无义务,可成立无因管理,管理人若一开始有义务,但管理时义务消失,仍可成立无因管理。反之,若管理人本无义务,但因一定事由出现管理人负有义务,则不成立无因管理。总之,管理人有无管理他人事务的义务,应以管理人着手管理时的客观事实而定,而不能以管理人主观的判断为标准。 

无因管理一旦成立,首先排除了无因管理对他人事务干预的违法性,使得无因管理与侵权行为严格区分开来;其次在管理人与本人之间确立了特定的权利义务关系,即债的关系。在无因管理之债中,管理人与本人均负有一定义务和享有一定权利,而且一方的义务也就是另一方的权利。现从管理人的义务和权利内容对无因管理之债的效力作一介绍。

 (一)管理人的义务

1适当管理义务。第一,管理人不应违背本人的管理意思。管理人在进行事务管理时,不得违背本人明示的或可推知的管理意思。但管理人为本人尽公益上的义务或为其履行法定抚养义务时,尽管违反本人明示或可推知的意思,仍为适当管理。第二,管理人应依有利于本人的方法进行管理。管理一旦开始就不应擅自中止,应自始至终地妥善管理好本人的事务。

2通知义务。管理人应将管理事务的事实及时通知给本人,这是管理人的从属义务。管理人开始管理事务时,在可能的情况下,应当尽快地将管理事务的事实及时通知本人;通知本人后,除有紧迫情况不得不采取应急措施外,应当听候本人的指示,井按其指示进行管理。管理人不履行通知义务并且有过失时,应当承担相应民事责任,如赔偿不当管理给本人造成的损失等。如果管理人因无法知道本人是谁,或者不知道本人的住址,或者不知道本人下落等而无法通知本人时,免除其通知义务。

3报告、计算义务。管理人应将管理事务的进展情况及时报告本人,在管理终止时,应向本人详细报告管理始末。在管理中涉及费用的,应进行什算,以明确费用的数额和具体承担者。管理人因管理事务所取得的钱款、物品及革息,应及时移交给本人。管理人为了自己的利益,使用了本人的或者应移交给本人的钱款的,应自使用之日起计算利息,并偿付给本人。

管理人违反上述管理义务时,应分不同情况处理:第一,无因管理成立,但管理人管理方法、措施不当,给本人造成损害的,若管理人有故意或重大过失的,应负赔偿责任;若管理人为一般过失,则应免除或减轻管理人的责任。其二,管理人员有管理意思,但其管理事务却违反本人的管理要求或社会常识,使管理效果不利于本人,即不构成无因管理。管理人如有过错,应按侵权行为负赔偿责任。

(二)管理人的权利

在无因管理成立后,管理人不得向本人要求支付报酬,但有权要求本人承担下列费用:

1偿还管理人管理事务所支出的必要费用及其利息。主要表现为直接的支出费用。

2管理人为本人负担必要的债务时,本人应清偿该债务。

3管理人因管理事务而遭受损失时,本人负责赔偿。如在灭火过程中导致管理人的西服烧毁。

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简述债务承担的种类,条件及法律后果

所谓债务承担,指债的关系不失其同一性,债权人或者债务人通过与第三人订立债务承担合同,将债务全部或者部分地转移给第三人承担的现象。该第三人叫做承担人。

债务承担有两种,广义的债务承担,包括第三人承受债务人的地位和第三人加入债的关系,而与债务人共同负担债务的情形,又称为并存的债务承担或债务加入;狭义的债务承担,仅指由第三人取代债务人的地位承担其债务,又称为免责的债务承担。我们通常所说的债务承担,一般都是指免责的债务承担。

债务承担须具备以下条件:

    (一)须存在合法有效的债务

    存在合法有效的债务是债务承担的前提。如果债务自始不存在或者在承担时已经消灭,即使当事人达成了债务承担的协议,也不发生法律效力。就不完全的债务,仍然可以成立债务承担,如可撤销的债务在债务被撤销之前,可成立债务承担。

    (二)债务具有可移转性

    不可移转的债务不能成立债务承担。其一类是在性质上不能移转的债务,如演出合同中的演出义务、基于信任而成立的委托合同中的义务等;一类是当事人约定不能移转的债务,以及不作为的债务,都是不能移转的债务;另一类是强制性法律规范规定不得转让的债务。

(三)第三人与债务人达成承担债务的协议

    债务承担合同以债务移转为其基本内容,债务人与第三人须就债务承担达成协议,协议中须有明确的将债务人债务的一部或者全部移转于第三人的内容。

    (四)须经债权人同意

    合同关系建立在债权人对债务人履行能力的了解和信任的基础上,债务人的支付能力对于债权人权利的实现至关重要。当债务人将债务移转于第三人时,可能会影响到债权人债权的实现,因此各国民法及学说均以债权人同意为债务人与第三人之间成立债务承担合同的生效要件。只有经债权人同意的债务承担合同才能有效;未经债权人同意而移转债务的,债务承担合同对债权人并无效力,因而当第三人以债务承担为由履行时,债权人有权拒绝受领,并有权同时要求债务人履行债务,债务人不履行时,债权人有权要求债务人承担不履行债务的责任。《合同法》第八十四条规定:“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”

    关于债权人同意的方式,我国合同法中没有规定。通常认为,债权人同意债务承担的方式应当是明示的,一般不得以默示的方式为之,因为债务承担尤其是免责的债务承担,对于债权人利益甚大,所以一般不得以默示推定债权人的意思表示。但如果债权人向第三人请求履行债务,或者受领第三人以债务承担为意图的履行的,也可以推定其已经同意债务承担。而对于债权人拒绝债务承担的方式,可以是明示的,也可以是默示的,当债权人未做出同意债务承担的意思表示时,第三人与债务人的债务承担合同的效力属于效力未定的法律行为,第三人和债务人可以要求债权人于相当合理的期限内做出同意或否定的意思表示,债权人于合理期限内未做出同意的意思表示的,应推定其拒绝债务承担。

    第三人与债务人订立债务承担合同转移债务的,必须征得债权人的同意,否则不发生债务承担的后果。但对于并存的债务承担,则有所不同。由于并存的债务承担是第三人加入债的关系,并未导致原债务人脱离债的关系,而第三人的加入增加了债权实现的可能性,对于债权人更为有利,因而对于第三人与债务人订立的并存债务承担合同,则不必征得债权人同意,但应及时通知债权人。

此外,债务人转移债务,法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的,应当办理相应的手续。当事人约定必须履行特定形式的,如公正,也需依照约定办理后才生效。

既然允许债务承担存在,而其又将对一系列法律关系产生影响,所以债务承担所引起的法律后果也就是多方面的。首先,债务承担使得债务人脱离或部分脱离债权债务关系,而由第三人完全或部分替代了债务人的主体地位,成为合同一方当事人(即承担人),因而受到合同的约束。承担人应直接向债权人承担债务,否则承担相应的违约责任。其次,就债务承担的范围而言,因债务承担实际上是就原债务而进行承担,故第三人所承担的债务,一般不得超过原债务的内容和范围。第三人需要承担多少债务、原债务人需承担与否以及范围的大小、第三人与原债务人之间的关系和范围这些内容均须在债务承担协议中加以详细明确。再次,按民法原理中主债务转移,从债务随之转移的原则,债务人移转义务时,承担人应当承担与原债务有关的从债务,但该债务专属于原债务人自身的除外,以保障债权人的利益。但是有一种例外情况,即担保性质的从债务根据担保法的规定可以另行约定。最后,《合同法》第85条规定,“债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。” 这也就表明,债务承担人全部或部分承担债务后可以获得从属权利,从属于原债务的权利,随着债务承担而全部或部分的移转给承担人。正如《合同法》第85条所规定的抗辩权,抗辩事由在债务前若已合法存在,则债务承担后,承担人享有原债务人对债权的抗辩权。

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第七章 隋唐时期的法律制度

 

(581-618-907年)

  •   教学目的与要求

    掌握《开皇律》的主要内容及影响,理解唐代立法的主要指导思想,掌握唐律的主要内容和特点,认识唐律的历史地位与影响

 

  •  本章概述

  隋唐时期,中国封建社会的经济、政治和文化发展到鼎盛时期,法律制度也走向成熟完备。以《开皇律》为代表的隋朝法律,无论在篇章体例上还是在内容上,成为唐律的直接蓝本,在中国法制史上占有重要的地位。唐朝建立后,进行了大规模的立法活动,建立了一套空前完备的封建法律制度。唐律不仅成为后世的立法楷模,而且极大地影响了当时周围亚洲国家的封建立法。唐律是中华法系的典型代表。

  •  本章重点
  1.   《开皇律》及其历史地位
  2.   唐代主要立法活动及其成果
  3.   唐代主要法律形式及相互关系
  4.   《唐律疏议》的主要内容
  5.   唐律的基本特点和历史地位
  6.  唐代的司法制度

 

第一节     隋代法制概况

  一、隋朝疆域图

 

二、隋朝立法概况

     1、 《新律》:隋文帝即位后,(581年)—“以轻代重,化死为生”

     2、《开皇律》—唐律的蓝本

        开皇三年(583年),共12篇,500条,以“宽简”为原则, “刑网宽要,疏而不失”

     3、《大业律》:隋炀帝大业三年(607年),内容与开皇律基本相同,篇目有所增加,共18篇

 

 三、隋朝法制的破坏及历史教训

  1、隋朝法制的破坏

  2、历史教训:

       司法与立法不统一,是隋朝灭亡的重要原因

     沈家本:“观于炀帝之先轻刑而后淫刑,于文帝如出一辙。文淫刑而身被弑,炀淫刑而国遂亡。盖法善而不循法,法亦虚器而已”。

 

 四、《开皇律》的内容及其历史地位

 1、体例

       对《北齐律》调整,12篇,形成法典总则在前、分则在后;实体在前、程序在后的体例格局,为唐律全部继承

  2、内容

       1)刑罚简明宽平,确立了封建制五刑

简明:减少条数:全律定留500条,删除了死罪81条,流罪154条,徒、杖等罪1000余条

     死刑种类只留斩、绞两种

宽平:进一步废除了前代的酷刑

      进一步减轻刑罚,首次正式确立了轻重有序、规范而完备的封建制五刑体系:

A、死刑为绞、斩两等

B、流刑分1000、1500、2000三等

C、徒刑分一年、一年半、二年、二年半、三年

D、杖刑从杖60到杖100五等

E、笞刑从笞10到笞50五等

          2)十恶制度:改《北齐律》的“重罪十条”为十恶

谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、不敬、不孝、不睦、不义、内乱。

          3)继承并发展了维护封建贵族官僚特权的法律制度

     肯定“八议”制度,对九品以上官吏犯罪,还有“上请”、“例减”、“听赎”等项规定

 

 3、历史地位:      

代表了隋朝立法的最高成就,使封建法典的编撰进一步系统、规范,为我国封建法律的定型化做了极为宝贵的贡献。在中国法制史上具有极其重要的历史地位。

 

第二节   唐代主要立法及法律形式

  一、唐朝疆域图

 二、主要立法指导思想

  1、德主刑辅,礼法并用

          “德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹如昏晓阳秋相须而成者也”。

  2、立法要宽简

  3、保持法律的稳定性

  4、强调执法严明

 

  三、主要立法

  1、《武德律》

  2、《贞观律》(对《武德律》的调整)

     加役流;全面奠定唐律的基础

  3、《永徽律疏》:(《唐律疏议》)

    我国迄今完整保存下来的一部最早、最完备、影响最大的成文法典 

  4、《唐六典》:中国封建社会最早的一部综合性行政法典

  5、《大中刑律统类》

 

 四、主要立法形式及其相互关系

  (一)唐朝的法律形式

 1)律:基本法典。

 2)令:关于国家体制和基本制度的法规

 3)格:敕格,是皇帝针对某一国家机关或某一具体事项临时发布的、经过分类整理汇编确定为永格后重新颁行天下的各种单行敕令。

 4)式:国家机关的办事细则和公文程式。

 

  (二)相互关系

 1)律、与令、格、式有明确的分工和区别,律从消极方面规范惩治犯罪,令、格和式从积极层面规范人们的行为;

 2)违反了令、格和式要依律科刑。

 

 第三节    《唐律疏议》的主要内容

 一、体例结构

  12篇,500条

  篇名:名例、卫禁、职制、户婚、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱

  名例律列于全律之首,总则,集中规定了唐律的立法宗旨及各项重要的法律制度、刑罚制度及刑法原则等,是唐律基本精神、原则和特点的集中体现。

 

 二、《名例律》的主要内容

  1、五刑

  ① 笞刑:五等,10-50下,每10下为一等;

  ② 杖刑:五等,60-100下,每10下为一等;

  ③    徒刑:五等,1年-3年,每半年为一等;

  ④    流刑:三等,2000里-3000里,每500里为一等;

  ⑤    死刑:二等,绞、斩两等。

  五刑除由于“十恶” 死刑以外,均可以铜来赎。

  2、十恶

《唐律疏议》:“五刑之中,十恶尤切,亏损名教,毁裂冠冕,特标篇首,以为明诫”,“常赦所不原”

十恶:

   ①谋反

    谋危社稷,图谋危害皇帝和推翻国家政权的行为

    “谋危社稷,始兴狂计,其事未行,将而必诛,即同真反”

    只要是“谋”,无论是否实施,皆构成谋反罪

    不分主犯、从犯,皆斩

    株连范围:父及子年龄16以上皆绞,15以下及母女妻妾部曲奴婢和财产全部没为官奴

   犯此罪者,不能享受任何法定的优待或例外

 

②谋大逆:

    图谋毁坏皇帝的宗庙、陵墓和宫殿的行为

 

③谋叛

    图谋背叛国家,投靠敌方的犯罪行为

    预谋而未着手实施者,首犯绞,从犯流;已着手实施者,首、从斩,谋叛率百人以上者,父母、妻子流三千里

 

  ④恶逆:

       殴打、谋杀尊亲属的犯罪行为

       “谓殴及谋杀祖父母、父母,杀叔伯父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母”

 

⑤不道:

     杀死一家非死罪三人,把人肢解、造蓄蛊毒及厌魅(以巫术诅咒人)等的犯罪行为

 

⑥大不敬:

     侵害皇帝尊严的犯罪行为

     盗窃皇帝祭祀物品或皇帝御用物、盗窃或伪造皇帝印玺、调配御药误违原方、御膳误犯食禁、御舟误不牢固;指斥皇帝、对使臣无人臣之礼

 

 ⑦不孝

     子孙不能善待父母、祖父母的犯罪行为

     子孙控告祖父母父母、祖父母父母在别籍异财、对祖父母父母供养有缺、居父母丧身自嫁娶或服丧违礼、闻祖父母父母丧不举哀或诈称祖父母父母死的行为

 

⑧不睦:

    亲族之间互相侵害的犯罪行为

    “谋杀及卖缌麻以上亲,殴告夫及大功以上尊长、小功亲属”

 

⑨不义:

    杀本管上司、受业师;闻夫丧匿不举哀或服丧违礼的行为

 

⑩内乱:

     亲族之间犯奸的犯罪行为。

  3、贵族官吏的特权规定

 ①议:指八议,八种人享有

 ②请:一品至五品的官员及“八议”一定范围的亲属 ③减:六品、七品的官员及议、请者一定范围的亲属犯流罪以下可减一等处罚;

 ④赎:所有官吏及其一定范围的亲属,犯流罪以下可以铜来赎罪。

 ⑤官当:议、请、减以下的官员,犯徒罪以下,可以官品抵当;犯流罪的,折徒刑四年

    ⑥免:指免除官爵抵消徒刑

  4、刑法适用原则 

  •  区分公罪、私罪原则

      公罪:“缘公事致罪而无私曲者”

      私罪:“不缘公事私自犯者”;“虽缘公事,意涉阿曲”

     公罪从轻,私罪从重

      适用官当时,区分公罪和私罪

  •  老小废疾减免刑罚

(1)诸年70以上,15以下,及废疾者,犯流罪以下依律收赎

 (2)80以上,10岁以下,及笃疾,犯反逆、杀人应死者上请,盗及伤人者亦收赎,余皆不论

 (3)90以上,7岁以下,虽死罪不加刑

      犯罪时未老疾,罪发时老疾,依老疾论

      犯罪时幼小,罪发时长大,依幼小论

  • 同居相隐原则

       “诸同居,若大功以上亲,及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐;部曲、奴婢为主隐,勿论,即漏露其事及语消息亦不坐”。

*凡谋反、谋大逆、谋叛者不得适用这一原则

  • 自首减免刑罚

  “犯罪未发而自首,原其罪”

   犯罪已被告发,才去自首,减轻刑事处罚

  • 共犯区别首从

        共犯:二人以上共同犯罪

           共同犯罪以“造意”为首,“倡首先言谓之造意”,处重刑,随从者减一等;

      家人共犯,只坐家长;监临主守参与共同犯罪,

以监主为首。

   *对某些严重的犯罪,如谋反、谋大逆、谋叛者、强盗等,不分首从,一律严惩

  • 再犯累犯加重

     再犯:犯罪已被告发或已被判决而又犯新罪者

     累犯:经官府判决,构成三次以上的罪犯。可加重至死刑

  • 涉外案件的处理原则

       “诸化外人同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论”

      同一个国家的外国人互相侵犯时,依照该国的法律处理;中国人与外国人或不同国家的外国人互相侵犯时,适用唐朝的法律

  • 类推原则

      “诸断罪无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重”

     出罪:减轻或免除刑罚

     入罪:确定有罪或加重刑罚

  举重以明轻:对那些应当减轻或免除的犯罪,可举出重罪条款以比较轻罪

  举轻以明重:对那些应当加重处罚的犯罪,可以举出轻罪条款以比较重罪

 

三、唐律其它各篇的主要内容

  《卫禁律》:侵犯皇宫警卫和国家关津要塞保卫等方面的犯罪。

  《职制律》:官吏职务方面和有关行政公务方面的犯罪。

  《户婚律》:破坏户籍、土地、婚姻家庭等方面的犯罪。

  《厩库律》:违犯牲畜和仓库管理方面的犯罪。

  《擅兴律》:在军事和非法营造、兴建工程方面的犯罪。

  《贼盗律》:危害国家统治秩序和财产制度方面的犯罪。

  《斗讼律》:伤害他人和违反诉讼要求方面的犯罪。

  《诈伪律》:各种欺诈和伪造行为方面的犯罪。

  《杂律》:以上各律所无法包容的其他一些犯罪。

  《捕亡律》:在追捕犯罪嫌疑人方面的犯罪。

  《断狱 》:在司法审判方面的犯罪。

 

 

 第四节       唐律的基本精神

   (一)维护皇权

  1、严厉镇压谋反等直接威胁封建统治的犯罪

  2、严厉惩罚危及皇帝安全和尊严的犯罪

  3、严格确保皇帝至高无上的权威

  (二)维护贵族官僚特权

      议、请、减、赎、当

  (三)维护封建等级秩序

  严格区分良、贱;良、贱之间不得通婚;

  专门规定了贱民侵害良人的罪行

  对良贱之间侵害行为的不同处罚标准

  诉讼上严格的区别

 二、维护宗法伦理道德

  1、在家庭关系中,严格维护父权,全面确认家长的权威

(1) 要求子孙服从和善事祖父母父母,严惩“不孝‘的犯罪行为

(2) 确保父系家长在家庭中的财产权

(3) 确保尊长对卑幼的主婚权

   2、在夫妻关系中,严格维护夫权

(1)结婚:

禁止有妻更娶妻、同姓为婚、良贱为婚

强调婚约和聘财

(2)离婚:

七出、三不去

义绝:强制离婚制度

(3)对夫妻相犯的处罚原则:夫尊妻卑

  3、“五服制罪 ”

 

 三、维护小农经济

  1、令:规定了国家基本的经济制度

      租庸调制:两税法;严惩脱户漏口、增减年貌、相冒合户、私入道

   2、律:反面规定违反国家赋役制度应受到的刑罚制裁

 

 四、维持国家机器正常运转

  1、忠于职守,严惩官吏渎职、失职的行为

     职官的任用:科举考试、吏部铨选(身、言、书、判);考课:“四善二十七最”

  2、廉洁奉公,严惩利用职权谋私利或贪赃枉法的行为

         “六赃”:六种非法攫取公私财物的行为

         1)强盗;2)窃盗;3)受财枉法;4)受财不枉法;5)受所监临;6)坐赃

  3、官吏恪守礼法,严惩违礼、欺诈、弄虚作假的行为

  •    受财枉法:官吏收受当事人贿赂而为其曲法枉断,开脱罪责

       《职制律》:赃一尺,杖一百;一匹加一等,十五匹处绞刑

  •   受财不枉法:赃一尺,杖九十,二匹加一等,三十匹加役流
  •   受所监临:官吏收受所辖范围内百姓或下属的财物

        一尺笞四十,一匹加一等,五十匹流二千里

  •   坐赃:非监临官吏利用不正当手段获取的本不得当的财物

        一尺笞二十,罪止徒三年

 

 第五节     唐律的特点与历史地位

  一、特点:

1、以刑为主,诸法合体

2、科条简要,用刑持中

3、依礼制律,礼法结合

     礼是立法依据,法是维护礼的武器。

       “一准乎礼”

4、立法技术空前完善

 

 

  二、历史地位

1、中华法系的代表性法典,封建法制发展史中承前启后

2、唐律对亚洲许多国家的封建立法也有重要的示范作用。

           日本(《大宝律令》、《养老律令》)、朝鲜(《高丽律》)、越南等国,

   以唐律为代表的中华法系被誉为世界五大法系之一

 

 第六节     唐代的主要司法制度

 一、司法机关

   (一)中央:

1、大理寺:审判

2、刑    部:司法行政

3、御史台:监察

         三司推事  小三司推事

   (二)地方:

1、行政长官兼理司法长官

2、州、县两级

             州:刺史,县:县令,长安 :“京兆府”

 

 

 二、诉讼审判制度

  (一)诉讼制度

1、起诉的方式:举劾,告发,告诉 

2、诉讼程序及直诉:

      逐级进行

      直诉:告谋判以上重大犯罪、重大冤情

3、告诉权的限制:

      对卑幼、奴婢部曲的限制

      对10岁以下,80岁以上及监狱里罪犯的限制

   (二)审判制度

1、审判回避制度:“换推”

2、证据与刑讯:

1)刑讯的条件与证据

2)刑讯方法

3)对两类人禁止刑讯

3、判决:必须依照法律判决

4、上诉:

   (三)刑罚执行及监狱管理

1、死刑复奏制度:三复奏、五复奏

2、秋冬行刑

3、监狱管理:

   中央、京师、地方监狱;专职主管官吏;男女分狱

 

 三、监察制度

 (一)监察机关:

          御史台(御史大夫,御史中丞)

(1)台院:侍御史

(2)殿院:殿中侍御史

(3)察院:监察御史

    (二)谏官组织 :

(1)谏议制度:谏官行使的、针对皇帝和决策机关的自下而上的监督

(2)谏官职责:

     谏议;封驳;知起居事

 案例(一)

 杨素妄言案。开皇四年(公元584年),杨素官至御史大夫。他的妻子生性凶悍。一天,夫妻反目,杨素气愤之中说:我若作天子,你定不堪为皇后。他的妻子将夫妻吵架的气话奏报给皇上,杨素因此被免官。(据《随书》卷四八《杨素传》)

 

 案例(二)

  苏味道侵毁墓田案

 唐武则天长安四年(公元704年)二月,宰相苏味道因父亡而归故乡赵州娈城,安葬父亲。武则天下制该州及县供给他丧事所需的东西。苏味道因而侵毁了乡人的墓田来盖他父亲的陵墓,而且役使丁夫超过了规定。被监察御史萧至忠弹劾。唐律规定:凡盗耕他人墓田者,杖一百;伤他人之坟者,徒一年;葬尸于他人田者,笞五十;葬于他人墓田者,罪加一等,皆令移葬。苏味道依势侵毁他人墓田而营建其父的陵墓,性质同盗耕他人墓田。苏味道被贬为坊州刺史。(据《旧唐书》卷九四《苏味道传》)

 

 思考题

  1、简析隋朝法制的历史教训。

  2、简述唐初的立法思想。

  3、简述唐代的主要立法活动。

  4、简述唐代的主要法律形式及其相互关系。

  5、  简述《唐律疏议》的体例结构及各篇的主要内容。

  6、述唐律的基本特点与历史地位。

  7、论述《唐律疏议》的主要刑法适用原则。

  8、论述唐代的诉讼审判制度。

  9、论述唐代的监察制度及作用。

  10、论述《唐律疏议》中“十恶”制度的内容、特点及实质。 

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第六章 三国两晋南北朝的法律制度

 

 (公元220年-581年)

  本章概述

  三国两晋南北朝的法律制度在中国法制发展史上处于重要的过渡时期。各政权进行了不同规模的立法活动,在继承秦汉法律文化传统的同时,做了新的补充和完善,使封建法律制度从法律形式、法典体例到刑罚制度、重要原则等各方面都发生了重大的变化,逐步走向典型和成熟,为隋唐法制的繁荣和完备奠定了坚实的基础

本章重点

  • 封建律学的发展与立法技术的提高
  • 礼、律的进一步结合
  • 封建刑罚制度的发展
  • 诉讼制度的发展

主要内容

  • 三国两晋南北朝的立法概况
  • 法律制度的主要发展变化
  • 三国两晋南北朝时期的司法制度

 第一节 三国两晋南北朝的立法概况

  一、三国法规   

(一)三国形势图

(二)《魏律》

 二、两晋法规

(一)西晋时期形势图

(二)东晋时期形势图

(三)《晋律》

  三、南北朝法规

(一)南北朝前期形势图

(二)南北朝后期形势图

(三)《北齐律》

 四、三国两晋南北朝的立法成就

  • 《魏律》

1、法典体例上:改具律为刑名,冠于律首(法典体例更为科学合理)

2、 内容上:吸收律外的傍章科令,调整法典中与篇目不统一的内容

3、 首次将“八议”制度明确写入法典,使封建官僚的等级特权进一步制度化、法律化

4、 改革刑罚制度,减轻了一些刑罚

 

 

  • 《晋律》

 又称为《泰始律》

1)在篇数上,共有二十篇。

2)在体例上,将刑名分为刑名、法例两篇。

3)在内容上,“准五服以制罪”入律。

4)有注释存在,故又称为“张杜律”。(张斐和杜预 )

  •  《北齐律》

  这一时期立法成就最高,对后代封建法典影响最直接、最深远的一部法典

 “法令明审,科条简要” ,隋唐法典的蓝本

   1)在篇数上,篇目简为十二篇。

 2)在体例上,将刑名、法例合为名例律。

 3)在内容上,“重罪十条”入律。

 

 四、三国两晋南北朝立法活动的主要成就

  1、封建法律形式逐渐趋于完备

1)出现了律、令的区分。

2)出现了格与式两种法律形式:东魏的《麟趾格》,西魏的《大统式》。

  2、法典体例增加科学性

   *改具律为名例律,并置于律首,形成了总则在前、分则在后的模式

 3、法律概念进一步规范化 

4、基本确立了封建五刑体系

5、丰富了封建法典内容,使之更全面维护地主阶级利益

6、 法典的条文由庞杂向简要发展

 

 第二节 法律制度的主要发展变化

一、世族门阀特权的法律化

  1、“八议”入律

   1)源于西周“八辟”,对封建特权人物犯罪后实行减免处罚的法律制度

   2)议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾

   3)特权:犯死罪者“议定裁奏,曹司不敢与夺”;犯其他罪例减

  2、“官当”制度:

法律允许官吏以官职和爵位折抵徒流罪的一种特权制度,正式出现于《北魏律》和南朝的《陈律》。

 

 二、“重罪十条”的确立及其影响

 1)《北齐律》中出现

 2)主要内容:

反逆;大逆,叛;降;恶逆,不道;不敬;不孝;不义;内乱

 3)法律效力:

  “其犯此十者,不在八议论赎之限”

 

 三、“五服制罪”原则的形成

  1、“五服制”:中国古代礼制中为死去的亲属服丧的制度

   五服:斩衰 、齐衰 、大功 、小功 、缌麻

  2、“准五服以制罪”制度

     即亲属之间相犯要按照五等丧服制来定罪量刑。

  3、实质:

   “同罪异罚”的原则在家族范围内的体现

 4、影响:

   体现中国伦理法特征,对后世法律重要影响,晋以后,“五服制罪”是封建法律的重要组成部分。 

 四、刑罚制度的发展

 1、 废除宫刑:西魏、北齐

  2、徒、流制度的进一步完善

  3、鞭、杖、笞刑及其数额的规范化

4、基本形成封建制五刑:

 (1)死

  (2)流

  (3)徒

  (4)鞭(隋:杖)

(5)杖(隋:笞)

 

 

  • 思考题

  三国两晋南北朝时期法律发生了许多发展变化,对后世法律具有重要影响。下列那些表述正确揭示了这些发展变化?(04年司法考试题)

A、《北齐律》共12篇,首先将刑名与法例律合为名例律一篇

B、《魏律》以《周礼》“八辟”为依据,正式规定了“八议”制度

C、《北周律》首次规定了“重罪十条”

D、《北魏律》与《陈律》正式规定了“官当制度”

第三节 三国两晋南北朝时期的司法制度

一、司法机关

      1、中央:

    1)曹魏:律博士

  2)北齐 :“廷尉”为“大理寺”

    尚书台发展成为最高行政机关,(南朝梁和北齐改为尚书省)其下设立“六曹”,殿中尚书、都官尚书掌管司法(北齐)

  2、地方:司法与行政合一,州、郡、县的长官即司法官。

 

二、诉讼制度:

  1、死刑奏报制度的建立:

  •    曹魏—限制郡守判处死刑权;
  •    南朝宋—死刑奏报皇帝制度成惯例;
  •    北魏—法律明文规定死刑奏报

 2、刑讯制度的发展:

    1)北魏 “重枷”2)南梁“测罚”3)南陈“测立”

 3、“登闻鼓”直诉制度:

      西晋在朝堂门外设置“登闻鼓”,以待有冤抑者敲鼓向皇帝直诉的制度

 

 案 例

 羊聃免处死案。据《隋书·刑法志》记载,东晋成帝时,庐陵太守羊聃为非作歹,滥施刑杀,一次错杀无辜190人,“有司奏聃罪当死”,但因景献皇后是他祖姑,竟免处死。

 

 

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经济法学笔记(1)

绪言

一、经济法学的研究对象和学科地位

(一)什么是经济法学

  1. 经济法学是研究经济法及其发展规律的法学学科
  2. 经济法学的研究对象是经济法及其发展规律
  3. 经济法学是一门独立而重要的学科

(二)经济法学与经济法的关系

  1. 联系
  2. 区别

 

二、经济法学的历史发展和研究现状

(一)经济法学的历史发展

  1. 经济法学最早产生于第一次世界大战前后的德国
  2. 经济法学在20世纪30年代从德国传入我国,但由于各方面的原因,新中国成立后对其传承甚少
  3. 经济法学最繁荣的国家是德国和日本
  4. 英美法系国家没有经济法学这门学科
  5. 严格意义上的中国经济法学的开端应是在改革开放以后,其发展经历了以下几个阶段:
  • 1978-1986年:形势大好时期
  • 1987-1992年:断臂求存时期
  • 1993-2000年:脱胎换骨时期
  • 2001年以来:地位确定时期

(二)经济法学的研究现状(中国1992年以后的代表观点)

  1. 协调经济关系说——杨紫焰
  2. 需要国家干预说——李昌麒
  3. 国家调节关系说——漆多俊
  4. 意志经济关系说——史际春
  5. 社会公共性说——王保树

三、经济法学的指导思想和研究方法

(一)经济法学的指导思想——辩证唯物主义和历史唯物主义

(二)经济法学的研究方法:

  1. 注释方法
  2. 法律的经济分析法
  3. 历史沿革比较研究的方法
  4. 实证研究的方法
  5. 发社会学和调查研究的方法
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英语CET6考试阅读攻略(三)

细节题:

  • 哪句话——查找:线索(原词,同义词,解释原文),顺序(行文顺序与出题顺序基本一致)
  • 意思——读,推:元素抽取,干扰项

推理题:

特征词:which of the following ……,infer,know,learn,imply或无线索无特征