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中国法制史笔记 《第一章 夏、商的法律制度》

第一章  夏、商的法律制度

第一节 中国法的起源

一、中国法的起源及依据

      1.关于国家和法的起源的一般理论

      法律是社会生产发展到一定阶段上,随着私有制、阶级和国家的出现而产生的                ——根本原因

      法律的产生过程有一个从氏族习惯到习惯法,再从习惯法到成文法的演变和发展过程。

      法律产生的过程受宗教、道德的极大影响,刚产生的法律几乎总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。

      2.中国国家和法的起源及其依据

       (1)一般认为,中国国家和法律起源于文献记载中的夏代

            依据——国家的特征:①按地域划分国民 ②有凌驾于社会之上的公共权利机构 ③公民要交纳捐税

       (2)夏朝具备国家特征:①“芒芒禹迹,划为九州”,“铸九鼎” ②官僚机构 “夏后士官百”  ③建立了贡赋制度

      3.古代关于法律起源的观点

        A.黄帝时代说B.尧舜时代说C.夏代说D.“刑起于兵”,“兵刑合一”

      4.古代“刑”、“法”、“律”的含义及演变

 

第二节 夏代的法律制度

一、“恭行天罚”的神权法思想

    “君权神授”;法律是神意的体现;《礼记·表记》

二、《禹刑》

    1.性质:刑法典

    2.主要罪名:A.昏,墨,贼,杀,皋陶之刑也

                B.威侮五行,怠弃三正

    3.主要刑罚:死刑,可能出现肉刑,赎刑

 

第三节 商代的法律制度

一、商代“神权法”思想的发展

至上神“帝”或“上帝”:将实施刑罚说成是上帝的意志

二、商代的主要法律形式

1.刑:《汤刑》

2.王命:商王所发布的命令,具有较高的法律效力

3.单行法规:针对某一具体事物或人发布的命令(如《汤之官刑》,弃灰之法)

三、主要罪名和刑名

(一)主要罪名

1.不吉不迪:行为不善,不照王命行事

2.颠越不恭:狂妄放肆,违法乱纪,不服从王令

3.暂遇奸宄:诈伪、奸邪、犯法作乱者

4.不孝:不孝顺父母,不尊祖敬宗

5.巫风:官吏沉醉于歌舞

6.弃灰于道:向公道上扬灰

(二)刑名 (刑罚之名称始于商代)

1.死刑:

2.肉刑

3.罚丝:适用于贵族官僚

四、商代民事、婚姻、继承制度

1.民事法律制度:商代的土地所有权属于商王,奴隶被视作私有财产

2.婚姻制度:一夫一妻制(多妾),媵嫁制

3.继承制度(政治身份的继承):兄终弟及,父死子承,嫡长子继承制

五、商代的司法制度

1.司法机关:

(1)商王掌握最高立法、司法权

(2)专门的司法官吏“御廌”

(3)负责占卜的官吏也具有一定的司法权

2.神判

3.监狱

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法制史笔记 《总论》

总论

一、“中国法制史”的内涵

㈠ “中国法制史的概念

   1.历史概念:(抽象的)中国历史上的法律制度

   2.学科概念:(交叉学科)中国法制史学

  中国法制史的研究对象

    研究中国法律的起源,中国历史上各种类型的法律制度的性质、特点、作用、发展演变的过程和规律性。

二、中国法制史的发展阶段

  早期法制

夏、商、西周时期的法制    (前21世纪—前770年)

特点:以习惯法为基本形态,法律是不公开,不成文的。

西周:中国早期法制的鼎盛时期,是当时世界最高水平。

  春秋以后的古代法制     (前770年—1840年)

   1.春秋战国时期           (前770年—前221年)

     习惯法→成文法

     (1)法律呈现出“破”与“立”的特点

     (2)“铸刑鼎” (郑、晋两国,前516年—成文法运动的帷幕)

     (3)《法经》:中国封建社会第一部系统的法典

   2.秦汉时期               (前221年—220年)

     成文法法律体系全面确立的时期

     (1)秦:“以吏为师” ,法家色彩

     (2)汉: 阶段性特点

          A.前期:(罢黜百家,独尊儒术以前)“汉承秦制”

          B.中后期:法律制度开始“儒家化”

3.魏晋南北朝时期         (221年—581年)

   迅速发展

 (1)立法技术不断提高,法律理论有明显发展

 (2)具体法律制度的“儒家化”得到加强

4.隋唐时期               (581年—907年)

  中国传统法制的成熟、定型时期

  《唐律疏议》

  儒家化过程基本完成

5.宋元明清时期           (960年—1840年)

  古代法制走向专制时期

 (1)法律形式多样化

 (2)进一步维护皇权,强化封建专制体制

 (3)元、清的法律带有民族歧视性,有适用于少数民族地区的法律

㈢  近现代法制               (1840年—1949年)

传统法律体制开始瓦解,近代法律制度艰难的生长

1.清末变法:中国法制近现代化的开端

2.南京临时政府时期:初步奠定了国民时期法制的基础

3.北洋政府时期:军阀政权,表面上的立法活动

4.南京国民政府时期:“六法体系”

5.新民主主义时期的法律制度

㈣  中华法系的演变及起基本特征

    1.法系的概念与特征

      法系是一个约定俗成的学术概念,习惯将在一国或一种法律体制影响下建立起来的具有共同特征的多国法律群体称为“××法系”。

      法系的两个必备条件:A.母法系统    B.子法系统

    2.世界史上的五大法系

      大陆法系(也称成文法系)、英美法系(也称普通法系)、中华法系、伊斯兰法系、印度法系。

    3.中华法系的形成

     (1)概念:中华法系是指以中国古代法律制度为母体,在东南亚早期封建国家之间形成的一个影响广泛的法律体系。

     (2)形成:唐朝

    4.中华法系的基本特征

     (1)以儒家学说为基本的指导思想和理论基础

     (2)引礼入法,礼法结合(最基本特征)

     (3)立法与司法始终集权于中央,司法与行政合一

     (4)以刑为主,诸法合体

     (5)融合了以汉民族为主体的各民族的法律意识和法律原则

三、中国法制史学科的发展

    新中国法制史学的曲折发展

四、学习中国法制史的意义

    1.有利于继承和发扬中国优秀的法律文化

    2.有利于充实学生的专业知识,完善学生的知识结构

五、学习中国法制史的方法

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对死刑的看法及理由

死刑,《现代汉语词典》解释为“剥夺人生命的处罚”,而在各类刑法学著作中的解释则基本上大同小异,即剥夺犯罪人生命的刑罚,又称生命刑,或称极刑,也是最严厉的惩罚方法。

死刑,作为刑法之一种,是统治阶级镇压被统治阶级、维护自己统治的最严厉暴力手段,集中体现了统治阶级意志、保护统治阶级利益、实行阶级镇压工具的刑法本质。

从死刑的发展过程来看,它发源于原始的同态复仇。经过不断演变推进,由各个历史阶段的统治者规定名目繁多的死刑种类,且死刑的执行方式也是残酷多样,令人发指。到了现代,随着近些年来法制化理念的普及和对人权观念的重视,死刑作为最严厉的以剥夺人之生存权利的刑罚方法正在日益接受挑战,就像联合国大会在1989年12月通过的《旨在废除死刑的公民权利和政治权利国际盟约第二项任择议定书》的决议中所认为的“废除死刑有助于提高人的尊严和促使人权的持续发展”,“废除死刑的所有措施应被视为在享受生命权方面的进步”。而且根据大赦国际调查的结果,“截止到2000年10月,在世界上全部194个国家和地区中有76个对全部犯罪废除死刑,10个相对废除死刑,37个实际上废除死刑,保留死刑的有71个”,限制或废除死刑的做法也逐渐成为世界各国刑事立法的趋势和不可逆转的潮流;但是我们也应该同时认识到由于世界各国存在彼此差异较大的国情环境以及其他多种原因,故而在世界范围内对死刑存在或废止的理性探讨的争论依然没有停息,仍然有许多国家未废止死刑,甚至,如英国,在废除死刑后又恢复了。

我们知道任何法律制度的存在,都以一定的社会作用为基础,死刑的存在也不例外。因此,死刑的价值成为死刑存废之争的基点,这是必然的。无论是立足于刑罚的一般理论,还是从西方的死刑存废之争来看,死刑的价值之争归根到底无外乎三个方面,即死刑是否公正,是否可收到预防犯罪之功效与是否人道。换句话说,也就是死刑是否符合刑罚的公正性、效益性和人道性的三大价值标准。所以对死刑的现实选择应建立在死刑的价值分析之上。

首先,死刑的公正性,指的是死刑对于犯罪是不是一种应得的报应,以及用死刑来惩罚犯罪是不是公平,或者说,用剥夺生命的死刑来对待已经犯罪的人是否正当,是否公平。死刑具有公正性,无论从历史的角度还是现实的角度来看,都应该是一个不争的命题。从历史渊源看,死刑作为最原始的刑罚方法,它的产生,本身便是原始的、本能的、公正要求的结果,在原始的同态复仇的背后潜在着一种本能的朴素的公正观念,这也是刑罚公正性的原始形态。从现实看,死刑是否公正,也就是死刑的分配的公正性问题。如果从公正的角度来确定死刑的分配,则标准依然是等价,只有将死刑分配于所侵害的权益价值不低于生命的价值的犯罪时,才具有等价公正性。根据这一标准,死刑并非只有分配于杀人罪才是公正的,因为将其分配于具有剥夺生命的因素的其它犯罪(例如危害国家安全罪、危害公共安全罪等可能造成多人生命死亡的犯罪),或者所侵害的权益的价值在特定条件下高于人的生命的价值的犯罪(例如经济、财产犯罪,在我国目前经济因素仍占人们心目中重要的地位,如果是将特大的破坏经济秩序的犯罪视为其价值高于人的生命,同样是可以理解的),均可以是公正的。

其次,死刑的效益性主要指死刑对于预防犯罪是不是一种必要的手段,以死刑来预防犯罪有无必要,是否值得;换言之,是指死刑的存在与运用是否有相应的效果来证明其是正当的。实际上,对于死刑的效益性包含两个问题:其一,死刑有没有预防犯罪的作用,表现在哪些方面;其二,如果有预防犯罪的作用,这种作用是否值得以死刑来追求,也即用其它刑罚方法而不用死刑,是否可以实现同样的效果。死刑的个别预防功能是显而易见的:(1)死刑对受害人及亲属而言,主要是安抚慰藉作用。因国家以刑罚惩罚处死犯罪人,以公平形式满足被害人及亲属的报复愿望,使其不致再采取其私力报复行动而犯罪,故而,也就起到阻止受害人方面在犯罪的可能性;(2)对普通守法者而言主要是平息民愤。主要反映在国家对严重犯罪者处死刑,既满足守法者要求惩罚犯罪人的愿望,而且既可以防止守法者激于义愤而加害犯罪人,避免了私刑和阻止了再犯罪,又可以使守法者认识到对犯罪的否定与对法律的肯定,使其守法意识加强;(3)死刑对潜在犯罪人的强大威慑作用。因为喜生恶死乃人之常情,“好死不如赖活”乃人之共识,基于本能的求生欲望,潜在犯罪人在意欲犯罪的同时,必然对作为犯罪结果的死刑产生畏惧心理,并为避免丧生生命而不敢犯罪,故死刑的这种一般预防之功能亦是顺理成章。而且,对于死刑而言,其所具有剥夺罪犯再犯罪能力的彻底性,是其他任何刑罚方法都无可比拟的。简单来说,财产刑、资格刑剥夺的仅是犯罪人再利用财产、资格犯罪的能力,有期徒刑则是只构成对其再犯罪能力的相对限制,并而彻底剥夺,无期徒刑则只构成对犯罪人再犯能力的终身限制,况且犯罪人还有再逃脱的可能和对同案犯实施犯罪的可能。所以仅从个别预防的角度来看,死刑的作用确非其他刑罚方法可以代替。

最后,死刑是否人道,实际上指死刑是否符合刑罚的人道性要求,而刑罚的人道性又是指刑罚是否符合人道理念,而所谓人道理念,其基本蕴含是爱护人、关怀人、尊重人的人格和权利。对死刑而言,如果惩罚的是重大的犯罪人自由意志体现的犯罪,而且死刑给受刑者的痛苦只以致其死亡为限,而不附加任何额外的痛苦和折磨,则是人道的和正当的。

综上所述,由我们对死刑的三大价值的分析不难看出,死刑完全符合三大价值的要求,而保留死刑也似乎是自然而然的事情。但是,我却并不认为死刑可以长久存在的,这不仅是由对死刑的世界性现状得出的大势所趋之结果,而且随人类历史的发展、物质文明的提高,死刑的废除只是时间问题而已,因为死刑的副面作用正在逐渐显露而影响巨大。

就世界而言,限制和废除死刑的呼声愈来愈响亮,无论如何,都离不开整个人类文明进程的发展和对人权生命的重视,大赦国际已成趋势,废除死刑的国家自然会越来越多,这也是不争之事实。由此,一方面,由于世界贫富差距的存在及不均衡性,乃至各国国情形势的不同,死刑的局部存在也是正常的和现实的;另一方面,死刑的弊端或副作用的日益暴露,死刑的废除也是必然的合理的,而在二者之间,则必然存在一个过程,一个相当时期的过程。

就我国而言,现阶段死刑的存在,又有其合理性,实践证明也是正确的和适宜的,虽然在立法和司法领域中存在一些问题,但随着我国法制化进程的推进,必然会找到问题的症结所在,并得以顺利解决。而且,我们党和政府的一贯主张就是保留死刑,限制运用,并非主张多杀滥杀,更是坚持少杀慎杀,以对反人民者之专政,实现对人民之最大民主和最大人道。